N. 00150/2017
REG.PROV.COLL. N. 00006/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 6 del 2017, proposto
da:
Studio R.D.M. di Bertani R., Morgante L. e Oradini A. -
Associazione Professionale, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentato e difeso
dall'avvocato Michele Coromano C.F. CRMMHL67H14H273Z,
con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso,
via XXIV Maggio, n. 137;
contro
Unione
dei Comuni delle Sorgenti del Biferno e Comune di
Campochiaro, in persona dei legali rappresentanti p.t.,
rappresentati e difesi dall'avvocato Stefano Sabatini
C.F. SBTSFN61R10F576H, con domicilio eletto presso il
suo studio in Campobasso, via D'Amato, n. 13/D;
nei
confronti di
Geoservizi Srl, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe
Forcione C.F. FRCGPP67C10L113D, con domicilio eletto
presso il suo studio in Campobasso, via Vittorio Veneto,
n. 64;
per
l'annullamento
-della
determinazione del Responsabile del Servizio - Ufficio
Tecnico Unione dei comuni Sorgenti del Biferno del
29.11.2016 n. 33 Registro Generale e n. 11 Registro
Settoriale, con cui è stata definitivamente aggiudicata
alla costituenda ATI Geoservizi Srl / Dott. Forestale
Tonino Albanese / Dott. Geologo Aurelio Nardelli, la
procedura negoziata per la realizzazione del piano di
assestamento forestale del comune di Campochiaro;
-di ogni
ulteriore atto presupposto conseguenziale e comunque
connesso, ivi incluso il verbale di gara del 28 novembre
2016 di aggiudicazione provvisoria e l'avviso di
avvenuta aggiudicazione definitiva,
nonché
per la declaratoria di inefficacia del contratto
eventualmente stipulato medio tempore tra il comune di
Campochiaro e la costituenda ATI Geoservizi Srl / Dott.
Forestale Tonino Albanese / Dott. Geologo Aurelio
Nardelli.
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei
Comuni delle Sorgenti del Biferno, del Comune di
Campochiaro e della Geoservizi Srl;
Viste le
memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Visti
gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 il dott.
Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e
DIRITTO
Con
avviso pubblico del 2 novembre 2016, l’Unione di Comuni
delle Sorgenti del Biferno ha sollecitato la
trasmissione di manifestazioni di interesse da parte
degli operatori economici presenti sul mercato al fine
del successivo invito alla procedura per l’affidamento
dell’appalto per la “realizzazione del piano di
assestamento forestale del Comune di Campochiaro”,
ai sensi dell’art. 36, co 2 del d.lgs. n. 50/2016 con
procedura negoziata e con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior
rapporto qualità prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 3
lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.
Nel
termine di scadenza del 17 novembre 2016 pervenivano le
manifestazioni di interesse della costituenda ATI
Geoservizi s.r.l. formata dal dott. Tonino Albanese e
dal dott. Aurelio Nardelli nonché quella dello Studio
RDM di Bertani R., Morgante L. e Oradini A. –
Associazione professionale.
Avviata
la procedura negoziata per un importo a base di gara di
euro 78.348,00 IVA esclusa, i due operatori predetti
presentavano le proprie offerte. La commissione di gara,
riunitasi in data 28 novembre 2016, li ammetteva e, dopo
aver verificato la presenza di tutti gli elementi
dell’offerta tecnica prescritti dalla legge di gara,
dichiarava chiusa la seduta pubblica e procedeva nello
stesso giorno alla valutazione delle offerte tecniche ed
economiche all’esito della quale si classificava al
primo posto la Geoservizi s.r.l. (punti 83,500) mentre
l’altro operatore economico ammesso, Studio R.D.M., si
classificava alle sue spalle (punti 80,072).
Ne
derivava l’adozione del provvedimento di aggiudicazione
provvisoria in favore della Geoservizi s.r.l. e poi
l’aggiudicazione definitiva in data 29 novembre 2016 con
atto del Responsabile della Centrale Unica di
Committenza R.G. n. 36 – R.S. n. 11.
Lo
Studio R.D.M. impugnava tale ultimo provvedimento
unitamente al verbale delle operazioni di gara, con
ricorso notificato in data 2 gennaio 2017 e depositato
il successivo 13 gennaio, sulla base dei seguenti
motivi.
I)
Illegittimità degli atti impugnati per carenza dei
requisiti di idoneità professionale della costituenda
ATI aggiudicataria; Violazione e falsa applicazione del
disciplinare di gara con specifico riferimento agli artt.
5.1) e 5.4); violazione e falsa applicazione dell’art.
83 del d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa
applicazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso
di potere per erronea presupposizione di elementi di
fatto e di diritto, illogicità manifesta, sviamento
dalla causa tipica.
I.1)
L’aggiudicataria sarebbe priva del requisito di idoneità
professionale di cui ai punti 5.1 e 5.4 della lettera di
invito a mente dei quali rispettivamente possono
partecipare alla gara (punto 5.1) “professionisti
singoli, associati, le società tra professionisti, le
società di ingegneria, i consorzi, i GEIE,
raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti per
attività coincidente con quella oggetto del presente
appalto, sempreché ci sia la presenza come titolari,
soci o dipendenti da almeno 12 mesi di professionisti
regolarmente iscritti all’albo professionale relativo
all’oggetto dell’incarico ‘Ordine dei Dottori Agronomi o
Forestali’, nonché, se società cooperativa o consorzio,
iscrizione agli albi e registri previsti dalla normativa
vigente”; (punto 5.4): “per il requisito di cui
al precedente punto 5.1: - nell’ipotesi di
raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già
costituiti o da costituirsi, o di aggregazione di rete o
di GEIE, ciascuna delle imprese raggruppate/raggruppande
o consorziate/consorziande o aderenti al contratto di
rete deve essere in possesso dell’iscrizione di cui al
precedente art. 5.1”.
Secondo
parte ricorrente i punti 5.1 e 5.4 introdurrebbero un
requisito di carattere soggettivo di cui
l’aggiudicataria sarebbe priva in quanto il dott.
Narducci non risulta iscritto all’albo dei dottori
Agronomi e Forestali, ma all’ordine dei Geologi, con la
conseguenza che la mancanza del requisito in capo ad uno
solo degli operatori del Raggruppamento aggiudicatario
guidato dalla mandataria Geoservice s.r.l. ne avrebbe
dovuto determinare l’esclusione a norma delle predette
disposizioni.
I.2) In
ogni caso, prosegue la ricorrente, il punto 5.1) della
lettera di invito prescriveva altresì che i partecipanti
svolgano anche “attività coincidente con quella
oggetto del presente appalto”, sennonché,
emergerebbe dalla visura camerale che la Geoservizi
s.r.l. risulta iscritta presso la CCIAA per la sola “attività
di studio geologico e di prospezione geognostica e
mineraria” e non contemplerebbe neppure nel proprio
oggetto sociale le attività oggetto dell’appalto, con
conseguente difetto del requisito di idoneità
professionale anche in capo alla mandataria del
raggruppamento;
I.3) non
risulterebbero soci o dipendenti della Geoservizi s.r.l.
che abbiano l’iscrizione all’albo professionale dei
dottori agronomi e forestali in violazione dei predetti
punti della lettera di invito.
II)
Illegittimità degli atti impugnati per carenza dei
requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica
organizzativa della costituenda ATI aggiudicataria;
violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara
con specifico riferimento ai punti 5.2) e 5.3) in
relazione ai punti 5.5) e 5.6; violazione e falsa
applicazione dell’art. 85 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso
di potere per erronea presupposizione di elementi di
fatto e di diritto; illogicità manifesta; sviamento
della causa tipica.
I punti
5.3 e 5.6 della lettera di invito prescrivevano che i
partecipanti alla gara avessero svolto nel triennio
precedente servizi analoghi a quelli oggetto di
affidamento per un importo non inferiore a quello posto
a base di gara, sennonché i servizi svolti dalla
Geoservizi s.r.l. nel triennio non presenterebbero
neppure elementi di similitudine, con la conseguente
carenza anche sotto questo profilo di un requisito di
ammissione, a ciò dovendosi aggiungere la mancata
indicazione nel documento di gara unico europeo (DGUE)
del fatturato specifico di cui ai punti 5.2 e 5.5 della
lettera di invito.
Con atto
depositato in data 3 febbraio 2017 si è costituita in
giudizio la Geoservizi s.r.l., eccependo preliminarmente
la tardività del ricorso ai sensi dell’art. 120, co. 5,
c.p.a per essere stata eseguita la notifica in data 2
gennaio 2017 oltre il termine di 30 giorni dalla
conoscenza dell’atto.
In
particolare, secondo la ricorrente, la presenza di un
rappresentante del concorrente alla seduta nel
corso
della quale si è assunto il provvedimento lesivo
costituirebbe circostanza idonea a consentire la
conoscenza dello stesso, evitando la necessità che la
stazione appaltante invii la relativa comunicazione (in
tal senso Cons. Stato, sez. III, 18.06.2015 n. 3126;
Cons. Stato, sez. VI, 15.12.2014 n. 6156).
Nel
merito la controinteressata nega la dedotta carenza dei
requisiti, osservando, quanto al dott. Nardelli, che
egli è stato inserito nel raggruppamento quale “giovane
professionista” ai sensi dell’art. 24, co. 5, del d.lgs.
n. 50/2016, di modo che egli non potrebbe essere
equiparato all’operatore economico che sottoscriverà il
contratto per cui egli non sarebbe tenuto a fornire le
medesime garanzie morali e professionali prescritte per
questi ultimi. Il dott. Nardelli pertanto non
parteciperebbe alla gara per eseguire la prestazione
dedotta nel contratto, come emerge dalla quota di
partecipazione al raggruppamento del predetto
professionista indicata come pari a zero.
Quanto
alla denunciata violazione del punto 5.1 della lettera
di invito con riguardo alla prescrizione dell’attività
coincidente con quella oggetto dell’appalto, la
controinteressata osserva che essa deve ritenersi
riferita non alla categoria di iscrizione delle
partecipanti alla camera di commercio o all’oggetto
sociale delle stesse bensì all’oggetto che deve
caratterizzare e contraddistinguere
la
costituzione dei raggruppamenti temporanei di imprese o
di professionisti.
In ogni
caso, prosegue la controinteressata, le prestazioni di
cui al bando ricadono nell’ambito delle consulenze sullo
sfruttamento delle risorse naturali di cui all’oggetto
sociale della Geoservizi s.r.l.
Quanto
alla dedotta assenza di agronomi forestali tra i propri
dipendenti o soci, la società controinteressata afferma
di aver stipulato già dal primo settembre 2015 un
contratto d’opera professionale con carattere di
esclusiva con un agronomo forestale al quale la
relazione tecnica sintetica affida la responsabilità in
ordine all’esecuzione del servizio oggetto di appalto.
Quanto
al preteso difetto dello svolgimento nel triennio
precedente di servizi analoghi, il requisito sarebbe
invece pienamente posseduto, atteso che si deve aver
riguardo ai servizi simili e non identici e che il punto
14 della lettera di invito indica tra i criteri di
valutazione dell’offerta tecnica il “metodo di
organizzazione delle attività di inventariazione della
foresta e delle altre categorie di uso del suolo”
che risponde pienamente all’attività svolta dalla
Geoservizi s.r.l.
Con
separati atti depositati in data 6 febbraio 2017 si sono
costituiti in giudizio il Comune di Campochiaro e
l’Unione dei Comuni delle sorgenti del Biferno –
Centrale Unica di committenza, proponendo difese di
analogo contenuto e rilevando quanto al primo motivo che
il dott. Nardelli è presente nel raggruppamento in
qualità di “giovane professionista” sicché egli non
assumerà la veste di operatore economico e nei suoi
confronti possono essere valutati i requisiti di
idoneità professionale.
Quanto
all’ulteriore vizio dedotto del mancato possesso del
requisito dello svolgimento dell’attività coincidente
con quella oggetto di appalto, la stazione appaltante
afferma che tale requisito non era previsto a pena di
esclusione e comunque andava riferito allo scopo del
raggruppamento e non dei singoli soggetti.
In
ordine poi al preteso difetto del requisito
professionale della presenza tra i soci o dipendenti di
un agronomo forestale, risulta la stipula da parte della
Geoservizi s.r.l. di un contratto d’opera professionale
in esclusiva del 1° settembre 2015 con un professionista
dotato della predetta qualifica e che sarebbe legato
stabilmente alla società con il conseguente possesso del
requisito.
Quanto
al profilo dei servizi analoghi svolti nel triennio essi
non dovrebbero essere identici e l’aggiudicataria
sarebbe in regola anche con tale prescrizione.
Con
ordinanza del 9 febbraio 2017, n. 30 questo Tribunale ha
sospeso in via cautelare gli atti della procedura di
gara, ritenendo sussistente il fumus di
fondatezza con riferimento alla dedotta carenza del
requisito dell’iscrizione all’albo degli agronomi da
parte della Geoservizi s.r.l., atteso che non risulta
versata agli atti la prova della sussistenza del titolo
professionale prescritto dalla lex specialis di gara in
capo ad un socio o dipendente della predetta società.
Con
memorie ex art. 73 c.p.a., le parti hanno insistito
nelle proprie eccezioni e deduzioni e all’udienza dell’8
marzo 2017 la causa è stata introitata per la decisione.
Occorre
preliminarmente esaminare l’eccezione di tardività del
ricorso formulata dalla controinteressata.
Il
rilievo non può avere positiva considerazione.
Al
riguardo deve, infatti, osservarsi che a tenore
dell’art. 120, co. 2-bis, del c.p.a., “Il
provvedimento che determina le esclusioni dalla
procedura di affidamento e le ammissioni ad essa
all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi,
economico-finanziari e tecnico-professionali va
impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla
sua pubblicazione sul profilo del committente della
stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1,
del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione
della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere
l’illegittimità derivata dei successivi atti delle
procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”.
Ora
l’art. 29 del codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016)
prevede che: “Tutti gli atti delle amministrazioni
aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla
programmazione di lavori, opere, servizi e forniture,
nonché alle procedure per l'affidamento di appalti
pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di
concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee
e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito
del settore pubblico di cui all'articolo 5, ove non
considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero
secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere
pubblicati e aggiornati sul profilo del committente,
nella sezione ‘Amministrazione trasparente’ con
l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto
legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire
l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi
dell’articolo 120 del codice del processo
amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi
due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il
provvedimento che determina le esclusioni dalla
procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle
valutazioni dei requisiti soggettivi,
economico-finanziari e tecnico-professionali. E' inoltre
pubblicata la composizione della commissione
giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella
stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della
gestione finanziaria dei contratti al termine della loro
esecuzione”.
La nuova
regola del consolidamento dell’ammissione che deriva
dalla mancata impugnazione tempestiva della stessa trova
il proprio bilanciamento nel sistema nella necessaria
pubblicità degli atti di gara (cfr. in tal senso Cons.
Stato, Ad. Comm. Speciale, Parere, 30 marzo 2017, n.
782), occorrendo che ai candidati sia garantito il pieno
e tempestivo accesso alla documentazione, non potendo
altrimenti decorrere il termine per impugnare un atto
(l’ammissione di un altro operatore) privo di diretta
lesività e la cui piena conoscenza postula la verifica
dei presupposti su cui si fonda.
Ciò a
differenza di quanto avviene secondo la regola ordinaria
in cui la semplice conoscenza del provvedimento
giustifica l’immediato decorso del termine di
impugnazione, in quanto il destinatario è posto in grado
fin da subito di apprezzarne la lesività.
Nel caso
di specie, tuttavia, non è eccepito, né tampoco provato
che sia avvenuta la prescritta pubblicazione sul profilo
del committente della stazione appaltante, di guisa che
diventa tecnicamente ricevibile e ammissibile, sotto il
profilo della tempestività, il ricorso che impugni
l’atto di ammissione alla gara della ditta
aggiudicataria (all’esito della valutazione dei
requisiti), unitamente, come nel caso di specie,
all’aggiudicazione della medesima, stante la stretta
connessione tra i due atti e in applicazione del
principio della cumulabilità delle domande, con la
conseguenza che il termine di impugnazione decorre
dall’aggiudicazione e non dall’ammissione (cfr.: TAR
Molise, 30 novembre 2016, n. 499).
Superata
l’eccezione di irricevibilità del ricorso può ora
passarsi allo scrutinio del gravame.
I) Con
il primo motivo parte ricorrente contesta la mancanza,
in capo ad uno dei professionisti partecipanti al
costituendo raggruppamento aggiudicatario, del requisito
di professionalità richiesto ai punti 5.1 e 5.4 della
lettera di invito, secondo cui ciascuno dei partecipanti
al costituendo raggruppamento deve essere iscritto
all’ordine dei dottori Agronomi o Forestali.
L’eccezione è priva di pregio.
Risulta
dalla domanda di partecipazione del costituendo
raggruppamento guidato dalla Geoservizi s.r.l. che il
partecipante in questione, il dott. Nardelli, è
segnalato nella domanda di partecipazione quale giovane
professionista.
Sennonché, tale figura professionale è oggetto di una
particolare considerazione che anche nel regime
precedente tendeva a favorirne il coinvolgimento, in
quanto funzionale all’inserimento nel mercato del lavoro
dei giovani abilitati alla professione da meno di cinque
anni: essa tende, cioè, a favorire l’applicazione nella
pratica delle conoscenze maturate nel corso degli studi
universitari.
In
ultima analisi, la possibilità concessa al giovane
professionista è rivolta a suo (quasi) esclusivo
vantaggio, atteso che la stazione appaltante non riceve
alcun diretto beneficio dalla sua presenza o meno nel
Raggruppamento (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. IV,
23 aprile 2015, n. 2048); del resto nella fattispecie il
dott. Nardelli non è nemmeno indicato nel gruppo di
lavoro dei professionisti di cui all’offerta tecnica,
sicché la sua posizione non può costituire oggetto di
valutazione, non potendosi configurare un interesse in
tal senso nemmeno in capo all’Amministrazione, tenuto
conto della sostanziale estraneità dello stesso rispetto
all’esecuzione dell’appalto (cfr. in tal senso TAR
Lombardia, Brescia, 14 maggio 2015, n. 724).
Pertanto
bene ha fatto la stazione appaltante a non disporre
l’esclusione del costituendo raggruppamento
aggiudicatario per tale ragione.
II)
Infondato è anche il secondo motivo di ricorso con cui
parte ricorrente lamenta la violazione, sotto altro
profilo, del punto 5.1 della lettera di invito a mente
del quale le società partecipanti devono svolgere “attività
coincidente con quella oggetto del presente appalto”
ovvero attività di realizzazione del piano di
assestamento forestale, con la conseguenza che il
requisito non sarebbe posseduto dalla Geoservizi s.r.l.
che risulta iscritta alla CCIAA per la sola “attività
di studio geologico e di prospezione geognostica e
mineraria”, senza includere in senso stretto
l’attività oggetto di appalto consistente nella
redazione di un piano di assestamento forestale.
Deve in
contrario rilevarsi che, come correttamente notato dalla
controinteressata, la previsione in questione di cui
alla lettera di invito non opera riferimenti
all’iscrizione alla CCIAA ma si riferisce espressamente
ai raggruppamenti tra professionisti con la conseguenza
che ai fini dell’ammissione essi devono essere
costituiti allo specifico scopo di realizzare le
attività oggetto di appalto, di modo che il requisito
non assume carattere esperenziale come invece
pretenderebbe parte ricorrente, stante il chiaro
disposto del punto 5.1.
III) Con
il terzo motivo parte ricorrente contesta sotto
ulteriore profilo la violazione del punto 5.1 della
lettera di invito nella parte in cui prescrive la
presenza nell’ambito dell’organizzazione degli operatori
partecipanti di soci, dipendenti o titolari iscritti
all’albo professionale dei Dottori Agronomi o Forestali.
Tale previsione sarebbe stata violata dalla Geoservizi
s.r.l. il cui rappresentante legale è un geologo, mentre
non risultano né soci né dipendenti aventi la qualifica
richiesta.
Sul
punto la Geoservizi s.r.l. deposita un contratto “a
titolo esclusivo” di “consulenza specialistica in
campo agronomico e forestale” con il dott. Marco
Maio iscritto all’albo degli Agronomi Forestali,
rilevando che il predetto contratto abiliterebbe la
Geoservizi s.r.l. a valersi con vincolo di esclusiva
delle prestazioni del summenzionato professionista
soddisfacendo così il requisito previsto dalla lettera
di invito, la cui ratio consisterebbe unicamente
nell’esigenza di garantire che il servizio venga svolto
sotto la responsabilità di soggetti abilitati allo
svolgimento della professione di Agronomo Forestale.
Il
Collegio ritiene fondato il motivo in linea con quanto
già rilevato in sede cautelare.
La
previsione di cui al punto 5.1 della lettera di invito
prevede che possano partecipare alla gara <<professionisti
singoli, associati, le società tra professionisti, le
società di ingegneria, i consorzi, i GEIE,
raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti per
attività coincidente con quella oggetto del presente
appalto, sempreché ci sia la presenza come titolari,
soci o dipendenti da almeno 12 mesi di professionisti
regolarmente iscritti all’albo professionale relativo
all’oggetto dell’incarico ‘Ordine dei Dottori Agronomi o
Forestali’>>.
Deve
ritenersi che il senso della prescrizione appena
riportata, nella parte che qui rileva, introdotta dalla
locuzione “sempreché” sia quella di consentire la
partecipazione in forma aggregata di professionisti
(società, raggruppamenti ecc.), purché tali aggregazioni
abbiano la disponibilità completa ed esclusiva delle
prestazioni di tali professionisti e, a tal fine, la
lettera di invito si spinge fino ad identificare il tipo
di rapporto sulla base del quale il professionista deve
essere legato alla struttura associativa con la quale
prende parte alla selezione.
Sennonché, tale specifica designazione del tipo di
rapporto che deve sussistere tra la struttura
associativa e il professionista non è neutra, ma deve
ritenersi che l’Amministrazione abbia inteso assicurarsi
che i professionisti in questione fossero a diretta
disposizione dell’operatore partecipante, in modo tale
che - in sede di esecuzione dell’appalto i
professionisti reclutati, soprattutto nei casi in cui
l’Amministrazione non si trovi in un diretto rapporto
con essi ma con una società, come nel caso di specie -
avessero una collaborazione più intensa con l’operatore
economico aggiudicatario.
Tale
rapporto è identificato in una delle tre categorie
menzionate dal punto 5.1 della lettera di invito, sul
presupposto implicito che un rapporto di lavoro alle
dipendenze della società assicuri la sussistenza di un
vincolo forte che conferisca alla società un effettivo
potere di pretendere l’esecuzione delle prestazioni
oggetto di appalto; analogamente deve ritenersi
sussistente una forte cointeressenza alla corretta
esecuzione dell’appalto conseguito da parte dei soci,
ovvero in misura ancora maggiore, del titolare della
società partecipante.
Ne
consegue che la previsione della lettera di invito trova
la propria ratio in un obiettivo interesse
dell’Amministrazione che non può essere obliterato in
sede applicativa, ravvisando nella fattispecie una
presunta equivalenza tra il contratto di prestazione
d’opera professionale stipulato con il dott. Maio e un
rapporto di lavoro di dipendenza.
Le due
figure, infatti, si distinguono nettamente atteso che
l’articolo 2094 del codice civile definisce prestatore
di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante
retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il
proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze
e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel
rapporto di lavoro subordinato, l'intensità di questo
vincolo è particolarmente forte, tanto da
caratterizzarsi per la continuità con la quale il
lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le
sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno
dell'organizzazione produttiva.
Diversamente, l'articolo 2222 c.c., sotto la rubrica
contratto d'opera, sancisce che "quando una persona
si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o
un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza
vincolo di subordinazione nei confronti del committente,
si applicano le norme di questo capo, salvo che il
rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV".
E’
evidente la differenza strutturale fra le due figure che
non è solo teorica ma anche pratica e che si riflette
sull’intensità del potere del creditore di pretendere
l’esecuzione della prestazione dal professionista,
tenuto conto che la violazione degli obblighi sanciti
nel contratto d’opera professionale conduce ad una
responsabilità da inadempimento, mentre la violazione
delle direttive del datore di lavoro da parte del
dipendente può condurre, a certe condizioni, alla stessa
risoluzione del rapporto di lavoro con conseguenze ben
più gravi sul professionista in quanto incidenti sulla
sua stessa condizione lavorativa, con un conseguente
maggior incentivo alla corretta esecuzione della
prestazione dell’appalto.
Né il
vincolo di esclusiva potrebbe consentire un’effettiva
assimilazione tra il contratto in questione e il
rapporto di lavoro subordinato, peraltro nemmeno sancito
in modo chiaro e univoco nel contratto d’opera
professionale depositato dalla controinteressata, atteso
che l’esclusiva non può che riferirsi al solo periodo di
esecuzione dell’appalto con la conseguenza che il
professionista non “avvertirà” il medesimo vincolo del
dipendente ad eseguire la prestazione, come invece
intendeva l’Amministrazione nell’introdurre la
previsione statutaria in questione.
Infine
ritenere assimilabili, ai fini del possesso del
requisito di partecipazione, il rapporto derivante dal
contratto d’opera professionale e quello di dipendenza
significherebbe incidere sulla par condicio dei
partecipanti, atteso il maggior costo sostenuto dalla
struttura che ha proceduto all’assunzione del
professionista, destinata ad avere efficacia durevole,
rispetto a quella che ha stipulato il contratto d’opera
da eseguire solo in caso di aggiudicazione dell’appalto
e per la sola durata di questo.
In
definitiva il ricorso deve essere accolto.
La
fondatezza del rilievo esonera il Collegio dall’esame
dell’ulteriore motivo di ricorso, mentre la possibilità
della ricorrente principale di eseguire l’appalto, non
risultando la stipula del contratto, costituisce
risarcimento in forma specifica satisfattivo della
pretesa risarcitoria attorea.
Tenuto
conto della novità della questione risolutiva del
giudizio, può disporsi l’integrale compensazione delle
spese del giudizio.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla
gli atti impugnati.
Compensa
integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così
deciso in Campobasso nella camera di consiglio del
giorno 8 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:
Silvio
Ignazio Silvestri, Presidente
Orazio
Ciliberti, Consigliere
Domenico
De Falco, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE |
|
IL PRESIDENTE |
Domenico De
Falco |
|
Silvio Ignazio
Silvestri |
IL
SEGRETARIO
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |