Pubblicato il 07/02/2019 - N. 00258/2019
REG.PROV.COLL. - N. 00604/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 604 del
2018, proposto da
Gruppo Industriale di Giacomo S.r.l., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Di Giacomo ed
Enza Maria Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
contro
Regione Calabria, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Angela
Marafioti, domiciliata presso l’Avvocatura regionale, in Catanzaro, alla
Cittadella regionale;
Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, Azienda Sanitaria Provinciale di
Crotone, Azienda Sanitaria Provinciale di Vibo Valentia, non costituite in
giudizio;
nei confronti
Società Cooperativa di Produzione Lav.I.T., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio
dell’avvocato Gennaro Notarnicola, in Catanzaro, alla via G. Argento, n. 14;
Servizi Sanitari Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Melone, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Hospital Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
Servizi Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,
in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Lavelux S.r.l.,
rappresentata e difesa dagli avvocati Ermes Coffrini, Marcello Coffrini e
Giuseppe Spadafora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
e domicilio eletto presso lo Studio dell’avvocato Ermes Coffrini, in Catanzaro,
alla via XX Settembre, n. 63;
Adapta Processi Industriale per l'igiene e la sterilizzazione S.p.a., non
costituita in giudizio;
per l'annullamento
- del decreto della Stazione Unica Appaltante
presso la Regione Calabria del 4 aprile 2018, n. 2804, avente ad oggetto
“Affidamento del servizio di lavanolo alle aziende sanitarie ed ospedaliere
della Calabria. Determinazione ammissioni ed esclusioni ai sensi dell'art. 29,
comma 1, del d.lgs. 50/2016”, nella parte in cui ha approvato gli esiti
dell'attività svolta dal seggio di gara e riportata nei verbali del 7 marzo
2018, 12 marzo 2018 e 22 marzo 2018 e ha ammesso alle fasi successive di gara i
seguenti operatori economici: LAVIT s.c.p.l.; RTI Servizi Italia S.p.a. /
Lavalux S.r.l..; Hospital Service S.r.l.; Adapta S.p.a.; Servizi Sanitari
Integrati S.r.l.:
dei verbali del 7 marzo 2018, 12 marzo 2018 e
22 marzo 2018 e di tutte le attività o operazioni compiute dal seggio di gara
nella parte in cui non è stata disposta la esclusione degli operatori sopra
richiamati;
- del bando di gara, del disciplinare e modelli
di dichiarazione allegati, del protocollo di legalità e del CSA nella parte in
cui disciplinano le modalità di presentazione della offerta, i requisiti di
moralità e di onorabilità nonché di partecipazione e qualificazione degli
operatori; nonché specificano l'oggetto dell’appalto, in uno alle FAQ e/o
chiarimenti dell’ente, siccome richiamati in ricorso;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e
consequenziale, compresi atti interni non conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio
della Regione Calabria, della Società Cooperativa di Produzione Lav.I.T., di
Servizi Sanitari Integrati S.r.l., di Hospital Service S.r.l., di Servizi Italia
S.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19
dicembre 2018 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Oggetto dell’odierno ricorso è
l’ammissione di alcuni operatori economici alla gara per l’affidamento del
servizio di lavanolo alle aziende sanitarie ed ospedaliere della Calabria,
indetta dalla Regione Calabria quale Stazione Unica Appaltante.
L’ammissione è stata contestata dal Gruppo
Industriale di Giacomo S.r.l., la quale ha presentato offerta per i lotti 1, 4 e
5, con ricorso discusso all’udienza del 19 dicembre 2018, previo contraddittorio
con la Regione Calabria e con i controinteressati costituiti, secondo quanto
meglio specificato in epigrafe.
2. – Occorre preliminarmente interrogarsi
sull’ammissibilità del ricorso, che riguarda la gara relativa a tre dei nove
lotti in cui il complessivo appalto si suddivide.
2.1. – È noto, infatti, che l’art. 120, comma
11-bis c.p.a., introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. i) d.lgs.
18 aprile 016, n. 50, stabilisce che "nel caso di presentazione di offerte
per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono
dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto".
La giurisprudenza (cfr., tra le ultime, TAR
Toscana, Sez. III, 26 luglio 2018, n. 1102) ha in proposito evidenziato che il
bando di una gara suddivisa in più lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo
che determina l'indizione non di un'unica gara ma di tante gare, per ognuna
delle quali vi è una distinta aggiudicazione.
Ne discende che i provvedimenti che riguardino
più lotti sono solo cartolarmente unitari, risultando piuttosto scindibili in
tanti distinti provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione quanti sono i
lotti di gara (Cons. Stato, Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2892).
L'art. 120, comma 11-bis, c.p.a.,
quindi, ha codificato un orientamento ormai consolidato della giurisprudenza del
giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 449; Cons
Stato, Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3241), secondo cui l'ammissibilità del ricorso
cumulativo proposto avverso gli atti di gara pubblica resta subordinata
all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti
procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la
composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di
valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di
scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le
pertinenti aggiudicazioni; in questa situazione, infatti, rileva la
contestazione diretta di un unico atto e si verifica una identità di causa
petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata
dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni
fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione
congiunta.
Il cumulo di azioni è quindi ammissibile solo a
condizione che le domande si basino sugli stessi presupposti di fatto e di
diritto e siano riconducibili nell'ambito del medesimo rapporto o atto; il
ricorso cumulativo nel caso d'impugnazione diretta di atti e provvedimenti
adottati dalla stazione appaltante nel corso di un'unica procedura di
aggiudicazione distinta in più lotti non è ammissibile se sono impugnati atti
diversi (Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 51; TAR Lazio, Sez. II-quater,
16 gennaio 2017, n. 708).
2.2. – Nel caso di specie, il provvedimento di
ammissione oggetto di impugnativa è unitario e parte ricorrente contesta
l’ammissione degli operatori economici controinteressati alla gara relativa ai
vari lotti per i medesimi motivi.
Dunque, il ricorso cumulativo deve ritenersi in
tale caso ammissibile (alle stesse conclusioni giunge, per una vicenda analoga,
TAR Lazio - Roma, Sez. II-ter, 23 luglio 2018, n. 8328).
3. – Con il primo motivo di ricorso ci si duole
che la stazione appaltante abbia ammesso alla gara alcuni candidati benché essi
non avessero eseguito il sopralluogo sui luoghi presso i quali il servizio sarà
prestato, in contraddizione con la legge speciale di gara.
3.1. – L’art. 3.8 del disciplinare di gara
stabilisce che ciascuna delle imprese concorrenti “dovrà, a pena esclusione,
recarsi presso gli immobili dove dovrà essere espletato il servizio, al fine di
prendere conoscenza delle condizioni dei locali, degli accessi, degli immobili
stessi e di tutte le circostanze generali e particolari che potranno influire
sull’esecuzione dell’appalto e sulla formulazione dell’offerta economica”.
Secondo parte ricorrente l’amministrazione
avrebbe tenuto una condotta illegittima laddove non ha escluso dalla gara i
controinteressati, che non hanno adeguatamente documentato di aver effettuato il
sopralluogo di tutte le strutture presso le quali è previsto l’espletamento del
servizio di lavanolo.
3.2. – Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez.
V, 26 luglio 2018, n. 4597) ha di recente ricordato come l’art. 79, comma 2, del
d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “quando le offerte possono essere formulate
soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei
documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte,
comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e
65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano
prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le
offerte.”, così che la clausola che preveda a pena di esclusione il
sopralluogo non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla
legge, salvo che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a
garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla
legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non
meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta
consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.
L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una
completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale
alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare,
con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 19
febbraio 2018 n. 1037).
E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per
il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una
completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può,
dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe
sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in
modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei
locali (Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2016 n. 2800).
3.3. – Ne consegue che la previsione, a pena di
esclusione, dell’obbligo di sopralluogo dei locali in cui il servizio dovrà
essere prestato è legittima.
3.4. – Rendendo chiarimenti ad alcuni dubbi
prospettati dagli operatori economici, la Stazione Unica Appaltante ha poi
precisato che “Il sopralluogo deve essere effettuato almeno presso i P.O.
delle Aziende Sanitarie interessate dal servizio, fermo restando che l’operatore
economico, in fase di esecuzione del servizio, non potrà lamentare la mancata
conoscenza di elementi ambientali e logistici che possono in qualsiasi modo
limitare il servizio offerto”.
Ora, è vero che le uniche fonti della procedura
di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare,
unitamente agli eventuali allegati, e i chiarimenti auto-interpretativi della
stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne
un'inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere
interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che
possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione
appaltante ad integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la
Commissione aggiudicatrice (da ultimo, cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 agosto
2016, n. 3708).
Nondimeno, tenuto conto anche della funzione
sostanziale e non meramente formale dell’obbligo di sopralluogo, non può
ritenersi che debbano essere esclusi quegli offerenti che, conformandosi ai
chiarimenti resi dalla stazione appaltante, abbiano eseguito il sopralluogo dei
soli presidi ospedalieri, per come indicati nell’allegato n. 13 del capitolato
tecnico.
D’altra parte, in materia di gare d'appalto, il
principio comunitario relativo alla tutela del legittimo affidamento impedisce
di sanzionare, con l'esclusione dalla procedura, il concorrente che abbia tenuto
una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante, ai
fini dell'interpretazione della disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20
aprile 2011, n. 2446 e Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).
3.5. – Quanto testé precisato, deve
riscontrarsi in fatto come:
a) la
Società Cooperativa di Produzione Lav.I.T. abbia prodotto l’attestato di
sopraluogo relativo a tutti i presidi ospedalieri dei lotti 1 e 5, cui ha
partecipato;
b) Adapta
Processi Industriale per l'igiene e la sterilizzazione S.p.a. non abbia
prodotto, con riferimento al lotto n. 1, il verbale di sopralluogo relativo al
presidio ospedalieri di Soveria Mannelli;
c) il
costituendo RTI Servizi Italia S.p.a. e Lavelux S.r.l. abbia prodotto
l’attestato di sopralluogo relativo a tutti i presidi ospedalieri dei lotti 1, 4
e 5, cui ha partecipato; le incongruenze e le inesattezze nelle certificazioni
di sopralluogo sono imputabili a chi le ha rilasciate e non inficiano il dato
sostanziale dell’avvenuto sopralluogo;
d) Servizi
Sanitari Integrati S.r.l. non abbia prodotto, con riferimento al lotto n. 1, il
verbale di sopralluogo relativo al presidio ospedalieri di Soveria Mannelli,
mentre le incongruenze e le inesattezze nelle altre certificazioni di
sopralluogo sono imputabili a chi le ha rilasciate e non inficiano il dato
sostanziale dell’avvenuto sopralluogo;
e) Hospital
Service S.r.l. ha abbia prodotto l’attestato di sopralluogo relativo a tutti i
presidi ospedalieri dei lotti 1, 4 e 5, cui ha partecipato, atteso che quello di
Chiaravalle Centrale non è un presidio ospedaliero, bensì una casa della salute.
In conclusione, il motivo si rivela fondato
limitatamente alla parte in cui censura la mancata esclusione dalla gare
relativa al lotto n. 1 di Adapta Processi Industriale per l'igiene e la
sterilizzazione S.p.a. e di Servizi Sanitari Integrati S.r.l., i quali, in
contrasto con la legge di gara, non hanno eseguito il dovuto sopralluogo presso
i presidi ospedalieri in cui la prestazione dovrà svolgersi.
4. – Con il secondo motivo di ricorso ci si
duole che la stazione appaltante abbia ammesso alla gara alcuni operatori
economici benché non siano iscritti nel registro delle imprese per l’attività di
trasporto da e per la lavanderia della biancheria ospedaliera.
4.1. – Invero, l’art. 2.3. del disciplinare di
gara stabilisce che “L’operatore economico dovrà essere in possesso
dell’iscrizione nel registro delle imprese della Camera di Commercio, Industria,
Artigianato e Agricoltura (C.C.I.A.A.), oppure nel registro delle commissioni
provinciali per l’artigianato (se chi esercita l’impresa è italiano o straniero
di Stato membro residente in Italia) o in uno dei registri professionali o
commerciali di cui all'allegato XVI del D. Lgs. n.50/2016 (se chi esercita
l’impresa è cittadino di altro Stato membro non residente in Italia), per
attività inerenti l’oggetto dell’appalto”.
Il successivo art. 3 stabilisce che
“l’appalto ha per oggetto l’affidamento del servizio di lavanolo destinato alle
Aziende sanitarie ed Ospedaliere della Regione Calabria e prevede in particolare
i seguenti servizi: (…) - trasporto esterno, da e per lo stabilimento
lavanderia, eseguito con automezzi del Fornitore con propri dipendenti e con
gestione a proprio rischio”.
Ebbene, Società Cooperativa di Produzione
Lav.I.T., Adapta Processi Industriale per l'igiene e la sterilizzazione S.p.a.,
il costituendo RTI Servizi Italia S.p.a. e Lavelux S.r.l., Servizi Sanitari
Integrati S.r.l., non soddisferebbero il requisito in questione, atteso che non
risultano iscritte nel registro delle imprese per l’attività di trasporto.
4.2. – La giurisprudenza (Cons. Stato, Sez.
III, 10 novembre 2017, n.5182) ha chiarito che, in virtù del nuovo codice dei
contratti pubblici, l'iscrizione camerale è assurta, ex art. 83, commi 1,
lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità
professionale e anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità
tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di
cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1; utilità
sostanziale della certificazione camerale è filtrare l'ingresso in gara dei soli
concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto
dell'affidamento pubblico; da tale ratio - e nell'ottica di una lettura del
bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che
tenga cioè conto dell'oggetto e della funzione dell'affidamento (artt. 1363,
1367 e 1369 c.c.) - si desume la necessità di una congruenza contenutistica,
tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità
dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e
l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in
esso previste; e ciò in quanto l'oggetto sociale viene inteso come la misura
della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente
acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello
stesso, come riportate nel certificato camerale.
4.3. – Tuttavia, la corrispondenza
contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del
contratto d'appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta
sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la
stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica
della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione
non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni
dedotte in contratto (Cons. Stato, Sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).
Diversamente, una rigida e formalistica
applicazione del requisito condurrebbe all'ammissione alla gara dei soli
operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i
contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse
prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la
platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto
comparativo-concorrenziale. Dunque, l'esigenza di garantire la serietà e
l'adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi
della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse
pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore
di determinati operatori economici, quanto l'ampliamento di tale mercato anche a
concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale
affidabilità professionale (TAR Abruzzo, 26 febbraio 2018, n. 71).
4.4. – Nel caso di specie, la discrasia tra
l’elenco dei servizi ricompreso nell’oggetto dell’appalto e le attività per le
quali gli operatori economici sono iscritti presso la Camera di commercio appare
secondaria, posto che riguarda soltanto un’attività – trasporto della biancheria
da e per la lavanderia – ancillare rispetto al lavanolo.
Una lettura ragionevole della legge di gara,
alla luce del quadro normativo supra delineato, porta alla conclusione
che gli operatori economici cui parte ricorrente fa riferimento erano in
possesso del requisito di cui all’art. 83, commi 1, lett. a), e 3, d.lgs.
n. 50 del 2016.
Il motivo è dunque infondato.
5. – Con il terzo motivo di ricorso si deduce
che Adapta Processi Industriale per l'igiene e la sterilizzazione S.p.a. e
Servizi Sanitari Integrati S.r.l. non possiederebbero il necessario requisito di
capacità economico e finanziaria, non avendo prodotto adeguate referenze
bancarie.
5.1. – Invero, l’art. 2.4. del disciplinare
richiedeva ai partecipanti di produrre “idonee dichiarazioni di almeno due
istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. 385/1993”.
La giurisprudenza costante formatasi sul punto
ha chiarito, già sotto il regime normativo previgente, che le
referenze bancarie non hanno la funzione di garantire la solvibilità
dell'impresa o la sua affidabilità rispetto all'esecuzione dell'appalto, ma di
attestare la serietà e correttezza dell'impresa, la sua puntualità
nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni
passive con lo stesso istituto o con altri soggetti (TAR Piemonte, Sez. I, 7
marzo 2014, n. 404; TAR Campania - Napoli, Sez. IV, 27 novembre 2014, n. 6108).
5.2. - In assenza di maggiori specificazione,
dunque, ritiene il Collegio che le dichiarazioni richieste ai fini della
dimostrazione dell’idoneità economica e finanziaria non dovevano avere uno
contenuto determinato, essendo sufficiente che esse attestino la serietà e la
correttezza dell’operatore economico.
Nel caso di specie, tale attestazione è
riscontrabile nelle dichiarazioni bancarie presentate dei due soggetti di cui si
discute, nelle quali vi è, peraltro, uno specifico riferimento alla gara di cui
si tratta.
Ne consegue che il motivo di ricorso,
infondato, va disatteso.
6. – Con il quarto motivo di ricorso si assume
che Adapta Processi Industriale per l'igiene e la sterilizzazione S.p.a. e
Servizi Sanitari Integrati S.r.l. sarebbero stati ammessi alla gara benché
difettino del requisiti di carattere tecnico e professionale.
6.1. – In effetti, l’art. 25 del disciplinare
di gara stabilisce che “l’operatore economico partecipante dovrà dimostrare
riportandolo nel mod. 2 – DGUE- alla parte IV punto C), relativamente a ciascun
lotto, di aver eseguito a favore di Amministrazioni o Enti pubblici o soggetti
privati nell’ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando n. 2
(due) servizi di lavanolo di importo complessivo pari o superiore al valore
annuale IVA esclusa del lotto al quale partecipa. NB: Per ultimo triennio
antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, si intende il periodo
temporale costituito dai tre anni consecutivi immediatamente antecedenti la data
di pubblicazione del bando di gara sulla GUEE. Per gli appalti”
Ora, poiché il bando di gara è stato pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 3 gennaio 2018, il triennio di
riferimento è costituito dagli anni 2015-2016-2017.
Invece, i due soggetti citati hanno dichiarato
di soddisfare il requisito prendendo erroneamente come riferimento il triennio
2014-2015-2016.
La loro ammissione alla gara sarebbe, pertanto,
illegittima.
6.2. – Il motivo è infondato, in quanto, come
spiegato dalla Regione Calabria nelle proprie difese, Servizi Sanitari Integrati
S.r.l. ha indicato due appalti pluriennali per servizi di lavanolo a favore di
altrettanti soggetti pubblici che si sono svolti, tra l’altro, nel 2015 e nel
2016 per importo complessivo, riferito soltanto a tali due annualità utili,
superiore ad € 2.500.000,00; mentre Adapta ha indicato quattro appalti
pluriennali per servizi di lavanolo a favore di altrettanti soggetti pubblici
che si sono svolti, tra l’altro, nel 2015 e nel 2016 per importo complessivo,
riferito soltanto a tali due annualità utili, superiore ad € 15.000.000,00.
In sostanza, tenuto conto della previsione
contenuta nell’art. 2.5 del disciplinare secondo la quale in caso di appalti
pluriennali sarebbe stata computata la sola quota parte svolta nel triennio di
riferimento, i due operatori hanno superato l’importo totale indicato nel
disciplinare addirittura considerando una sola annualità.
Ciò, in un’ottica sostanziale, rende
ininfluente l’errore di tali due operatori economici nell’individuazione del
triennio di riferimento.
7. – Con l’ultimo motivo di ricorso ci si duole
che alla gara siano state ammesse Servizi Italia S.r.l. e Hospital Service
S.r.l. in violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2015 e del Patto di Integrità
che gli offerenti si sono impegnati a rispettare.
7.1. – Più in particolare:
a) Servizi
Italia S.r.l. avrebbe omesso di dichiarare che Enea Righi, amministratore, è
stato rinviato a giudizio per corruzione dal Tribunale di Modena nell’ambito
della indagine sull’appalto di global service del Policlinico di Modena;
b) Hospital
Service S.r.l. avrebbe omesso di dichiarare che Antonio Colasante, direttore
tecnico e socio di maggioranza cessato, è stato colpito da misura cautelare
degli arresti domiciliari e poi rinviato a giudizio d’innanzi al Tribunale di
Lanciano per riciclaggio con riferimento all’appalto di lavanolo presso l’ASL
Lanciano - Vasto-Chieti.
7.2. – Ritiene il Collegio che il riferimento
al Patto di Integrità sia inconferente, atteso che, a seguito della sua
sottoscrizione, è sorto l’obbligo per l’operatore economico di tenere
determinate condotte virtuose con riferimento alla specifica procedura
concorsuale nell’ambito della quale esso è stato sottoscritto (art. 3) ed è
stata prevista in contratto la clausola risolutiva espressa per il caso di
violazione di tali obblighi e per il caso in cui sopraggiunga, nel corso
dell’esecuzione del contratto, il rinvio a giudizio o l’applicazione di una
misura cautelare per alcuni reati significativi.
Nel caso che ci occupa, al contrario, non
risulta integrato alcuna delle ipotesi disciplinate dal patto di Integrità.
Non a caso, la giurisprudenza ha chiarito che
il Patto di integrità fa sorgere obbligazioni strettamente connesse alla
specifica procedura cui l'operatore economico partecipa e per la quale
sottoscrive il patto e non si riferisce, pertanto, a comportamenti tenuti
dall'impresa in occasione di precedenti appalti; in astratto, ove fosse imposto
con il patto di integrità un impegno di lealtà, trasparenza e correttezza
riferito anche ad appalti precedentemente eseguiti, si verificherebbe
un'indebita sovrapposizione con le previsioni legislative in materia di
requisiti di moralità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722).
7.3. – Sotto un altro profilo, l’eventuale
rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore
economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura
cautelare per i medesimi reati, non costituiscono adeguati mezzi di prova della
commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione
dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del
2016; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di
esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis)
dell’art. 80.
Infatti, le linee guida ANAC n. 6 – emanate ai
sensi del comma 13 dell’art. 80 citato, con cui l’Autorità ha determinato quali
mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di
esclusione ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di
appalto siano significative – prevedono che prova adeguata dell’illecito
professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non
definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.”.
I controinteressati non avevano pertanto
l’obbligo di dichiarare le vicende di rilevanza penale cui parte ricorrente ha
fatto riferimento.
Il quinto motivo di ricorso è quindi infondato.
8. – Rimangono da esaminare i ricorsi
incidentali proposti da alcuni dei controinteressati.
8.1. – Servizi Italia S.p.a. ha impugnato in
via incidentale l’art. 2.6. del disciplinare di gara se interpretato nel senso
che imponga agli operatori economici partecipanti alla gara di dichiarare anche
gli eventuali rinvii a giudizio.
Poiché in questa sede è stata data una diversa
interpretazione della legge di gara, non vi è luogo per esaminare la censura.
8.2. – Società Cooperativa di Produzione
Lav.I.T. ha impugnato in via incidentale l’ammissione alla gara della parte
ricorrente, che non avrebbe dimostrato di aver svolto il sopralluogo presso il
poliambulatorio di Decollatura, il presidio ospedaliero di Lamezia Terme, presso
alcuni ambulatori di Vibo Valentia e di Mileto e presso il Centro Direzionale
“Il Granaio” di Crotone.
Inoltre, ha impugnato l’art. 2.8. del
disciplinare di gara, nella parte in cui impone a pena di esclusione il
sopralluogo di tutte le strutture presso le quali il servizio deve essere
prestato, in quanto concretizzerebbe l’indebita introduzione di una causa di
esclusione non tipizzata dalla legge.
Il Collegio deve preliminarmente rilevare che
il Gruppo Industriale di Giacomo S.r.l. ha dimostrato di aver svolto il
sopralluogo presso il presidio ospedaliero di Lamezia Terme.
Ciò posto, e per la ragioni illustrate ai §§
3.1.-3.4., entrambi i motivi di ricorso incidentale si rivelano infondati.
Infatti, era sufficiente che gli operatori
economici offerenti dimostrassero di aver eseguito il sopralluogo presso i
presidi ospedalieri, cosa che il Gruppo Industriale Di Giacomo ha fatto.
8.3. – Hospital Service S.p.a. ha impugnato
incidentalmente la legge speciale di gara, ove sia interpretata nel senso di
condurre alla sua esclusione.
Poiché il Collegio ha ritenuto che l’operatore
economico in questione non andasse escluso dalla gara, non vi è luogo ad
esaminare il motivo.
9. – In conclusione, occorre accogliere il
ricorso principale limitatamente alla parte in cui censura la mancata esclusione
dalla gara relativa al lotto n. 1 di Adapta Processi Industriale per l'igiene e
la sterilizzazione S.p.a. e di Servizi Sanitari Integrati S.r.l., annullando
conseguentemente in tale parte il provvedimento impugnato.
10. – La parziale fondatezza del ricorso
principale giustifica la compensazione integrale tra tutte le parti delle spese
e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, annulla
il decreto della Stazione Unica Appaltante presso la Regione Calabria del 4
aprile 2018, n. 2804, nella parte in cui non esclude dalla gara relativa al
lotto n. 1 di Adapta Processi Industriale per l'igiene e la sterilizzazione
S.p.a. e di Servizi Sanitari Integrati S.r.l.
Rigetta il ricorso nel resto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di
consiglio del giorno 19 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario,
Estensore
Francesca Goggiamani, Referendario
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L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
Francesco Tallaro |
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Vincenzo Salamone |
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IL SEGRETARIO