Pubblicato il 07/03/2019 - N. 00260/2019 REG.PROV.COLL. - N. 01118/2018 REG.RIC. - N. 01064/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi numero di registro generale 1064 e 1118 del 2018, rispettivamente proposti da
AMEC s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Ilardo, Francesco Zaccone, Francesco Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ICI - Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con Aleandri s.p.a., Monaco s.p.a., Gimac Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Claudio Vivani in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21;

contro

Infratrasporti Torino s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Di Chio, Bruno Sarzotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Giuseppe Di Chio in Torino, corso Re Umberto 77;
 

nei confronti

A) ricorso n. 1064/2018:
ASTALDI s.p.a in concordato, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI avente come mandante NBI s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Agliocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Carlotta Candeago in Luserna San Giovanni, via Ai Vola 55;
NBI s.p.a., non costituita in giudizio;
B) ricorso n. 1118/2018:
ASTALDI s.p.a in concordato, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI avente come mandante NBI s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Agliocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Carlotta Candeago in Luserna San Giovanni, via Ai Vola 55;
AMEC s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Ilardo, Francesco Zaccone, Francesco Mollica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
NBI s.p.a. e Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile, non costituite in giudizio;
 

e con l'intervento di

ricorrente incidentale ad opponendum nel ricorso 1064/2018:
Ici - Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Vivani in Torino, Galleria Enzo Tortora, 21;
 

per l'annullamento

A.1) quanto al ricorso n. 1064 del 2018:

- degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta ex artt. 60 e 122 del D.lgs. 50/2016, indetta da Infratrasporti.To s.r.l. (“Infra.To”) per l'affidamento dei “lavori di realizzazione delle opere civili al rustico, delle finiture architettoniche di completamento degli impianti non connessi al sistema – Metropolitana Automatica di Torino – Linea 1 – Prolungamento Ovest Cascine Vica – Lotto funzionale 1 Fermi-Collegno Centro ... appalto 2/2018”, nella misura in cui con gli stessi la S.A. ha illegittimamente escluso dalla procedura il RTI Amec S.r.l. – Valori s.c.a r.l. Consorzio Stabile (di seguito “RTI Amec”) ed aggiudicato l'appalto al RTI Astaldi s.p.a. - NBI s.p.a. (di seguito anche “RTI Astaldi”) e, in particolare:

- del provvedimento di esclusione dell’RTI Amec dalla procedura e del provvedimento di aggiudicazione della procedura medesima in favore dell’RTI Astaldi;

- più nel dettaglio, della Determina Infra.To n. 69 del 19.11.2018, recante “esclusione del concorrente primo classificato ed aggiudicazione definitiva al concorrente secondo classificato” e della sottostante relazione del proponente, allegata alla determina n. 69, intesa ad illustrare le ragioni della disposta esclusione del RTI Amec dalla procedura e la conseguente aggiudicazione in favore del RTI Astaldi;

- della nota prot. GCU/CV/et/n. 1448 del 19 novembre 2018, recante comunicazione dell'esclusione del RTI Amec ed aggiudicazione definitiva al RTI secondo graduato;

- della relazione conclusiva della verifica di congruità dell'offerta del RTI Amec, estesa dal Responsabile del Procedimento in data 16 novembre 2018 (successivamente conosciuta) e dei sottostanti giudizi e valutazioni, espressi dagli organi preposti alla verifica di congruità;

- degli atti e dei verbali (non altrimenti conosciuti) delle sedute in cui si è svolta la verifica di congruità dell'offerta del RTI Amec, ivi comprese la nota di avvio del sub-procedimento di verifica del 10 agosto 2018, la richiesta di chiarimenti del 13 e 18 settembre 2018, la nota del 26.10.2018 di convocazione del contraddittorio, nonché di ogni ulteriore atto o provvedimento anche istruttorio relativo alla suddetta verifica (ancorché non conosciuto);

- degli atti e delle verifiche espletate da Infra.To circa il possesso da parte di AMEC S.r.l. del requisito del patrimonio netto di cui al punto 4,1 lett. b) del Disciplinare di gara;

- della valutazione circa il requisito del patrimonio netto espletata dal Direttore dell'Area Amministrazione e Finanza di Infra.To, Ing. Marco Cesaretti;

- delle valutazioni compiute dalla S.A. in merito alla ripartizione delle quote tra mandante e mandataria per la categoria OG1;

- degli atti e dei verbali delle sedute pubbliche di gara nn. 1, 2 e 3, del verbale unico delle sedute riservate del 30 luglio e del 1, 2 e 3 agosto 2018, nonché di ogni ulteriore atto o verbale anche istruttorio (ancorché ad oggi non conosciuto) relativo alle operazioni della S.A. e correlato con le determinazioni di esclusione del RTI Amec e di aggiudicazione in favore del RTI Astaldi;

- della (non conosciuta) proposta di aggiudicazione in favore del RTI Astaldi;

- del (non conosciuto) provvedimento inteso a conferire efficacia all'aggiudicazione;

- in via subordinata, per l'annullamento e/o la declaratoria di nullità delle previsioni di cui alla lex specialis, avuto particolare riguardo alle clausole relative al requisito del patrimonio netto di cui al paragrafo 4.1, lett. b), del Disciplinare di gara, ove le stesse dovessero intendersi nel senso fatto proprio dalla Committenza e di cui infra;

- di ogni ulteriore atto ai precedenti annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale;

nonchè

per l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del relativo contratto;

e nell’ipotesi di in cui sia stato o venisse nelle more stipulato il contratto di appalto per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n.104/2010 e per l'accoglimento della domanda di subentro, che fin d'ora si esplicita;

nonché ancora

per le subordinate ipotesi in cui non si ritenesse ammissibile la tutela in forma specifica e/o in ogni caso in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dei lavori da parte dell'illegittimo aggiudicatario) venisse affidata solo una parte dei lavori oggetto dell'appalto,

per la condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che si indica nel 15% dell'importo a base d'asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, e, in ogni caso, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, ovvero - nella pur denegata ipotesi che il debito venga qualificato come di “valuta” – oltre interessi legali e maggior danno ai sensi e per gli effetti dell'art. 1224, 2° comma, c.c..

A.2) quanto al ricorso incidentale presentato da Astaldi s.p.a. in concordato

- della Determina Infra.To n. 69 del 19.11.2018, recante “esclusione del Concorrente primo classificato ed aggiudicazione definitiva al Concorrente secondo classificato”, ove non dovesse intendersi contestata tra le cause di esclusione dell'ATI AMEC anche la anomalia ed inaffidabilità della offerta presentata, pure emersa dalla verifica di congruità disposta dal responsabile del procedimento;

- della relazione conclusiva della verifica di congruità del responsabile del procedimento del 16 novembre 2018, ove dovesse intendersi ivi non eccepita anche la anomalia ed inaffidabilità della offerta presentata dalla ATI AMEC;

- nonché di ogni provvedimento antecedente, presupposto, connesso, successivo e, comunque, consequenziale per quanto lesivo della posizione giuridica della esponente, inclusi, per quanto occorrere possa e ove pregiudizievoli all'interesse della esponente, gli atti e verbali afferenti la verifica di congruità.

B) quanto al ricorso n. 1118 del 2018:

- della Determina di Infratrasporti.TO S.r.l. n. 69 del 19.11.2018, con cui è stata aggiudicata la gara per la “realizzazione delle opere civili al rustico, delle finiture architettoniche di completamento e degli impianti non connessi al sistema” – CIG 7488152A81 con riguardo alla Metropolitana Automatica di Torino – Linea 1 – Prolungamento Ovest Cascine Vica – Lotto funzionale 1 “Fermi - Collegno centro”, all'ATI Astaldi S.p.A. – NBI S.p.A., previa esclusione della costituenda ATI Amec S.r.l. - Valori S.c.a r.l. Consorzio Stabile;

- di ogni atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale;

nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell'aggiudicazione in capo alla ricorrente con subentro nel contratto eventualmente stipulato.

 

 

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i ricorsi incidentali, anche ad opponendum, e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione di Infratrasporti Torino s.r.l. e di Astaldi s.p.a in concordato (in entrambi i giudizi), di Amec s.r.l. (nel giudizio sul ricorso n. 1118/2018), di ICI - Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a. (interveniente nel giudizio sul ricorso n. 1064/2018);

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con un primo ricorso rubricato RG n. 1064/2018, depositato in data 7.12.2018, la ricorrente AMEC s.r.l. ha impugnato il provvedimento con il quale è stata esclusa dalla procedura per “lavori di realizzazione delle opere civili al rustico, delle finiture architettoniche di completamento degli impianti non connessi al sistema – Metropolitana Automatica di Torino – Linea 1 – Prolungamento Ovest Cascine Vica – Lotto funzionale 1 Fermi – Collegno Centro appalto 2/2018”. La gara ha un valore a base d’asta di € 62.294.372,37.

La società ha dedotto di essersi classificata prima in graduatoria, salvo essere stata esclusa con il provvedimento impugnato.

Lamenta AMEC s.r.l.:

1. la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 48 e 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 92 co. 2 del d.p.r. n. 207/2010, nonché delle previsioni della legge di gara in punto qualificazione degli RTI; l’eccesso di potere per travisamento delle regole, difetto di presupposti e istruttoria. L’ATI ha concorso in raggruppamento di tipo misto e nessuna norma vieterebbe alla mandataria, come sostenuto dall’amministrazione nel provvedimento impugnato, di partecipare nell’ambito del sub-raggruppamento orizzontale che assume l’esecuzione della categoria scorporabile OG1 senza spendere, per quella categoria, i requisiti in misura maggioritaria;

2. la violazione e falsa applicazione dell’art. 84 co. 7 lett a), nonché dell’art. 86 co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50/2016; la violazione e falsa applicazione dell’art. 4.1 punto B.1 del disciplinare di gara e dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante; l’eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza di motivazione; la violazione e falsa applicazione degli artt. 2418 c.c., 2435 bis c.c., 2477 e 2413 c.c.; la violazione dell’affidamento dei concorrenti e della par condiciocreditorum; l’eventuale nullità della lex specialis e incongruità del giudizio di anomalia inerente l’offerta AMEC. Il requisito del patrimonio netto positivo - oggetto di contestazione - dovrebbe essere dimostrato all’epoca di partecipazione alla gara (e non, come richiesto dalla stazione appaltante, al 31.12.2017) e potrebbe essere dimostrato “mediante qualsiasi documento considerato idoneo della stazione appaltante”, quale la certificazione di un revisore legale, in mancanza di certificazione del bilancio da parte di una società di revisione.

Ha formulato domanda annullatoria, di declaratoria di inefficacia di eventuale contratto stipulato e, in subordine, risarcitoria.

Si sono costituite la controinteressata Astaldi s.p.a. in concordato e la stazione appaltante Infratrasporti.To s.r.l. (d’ora innanzi Infra.To), contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso.

La controinteressata ha eccepito la parziale tardività del ricorso, in quanto in parte censura una disposizione della legge di gara che, avendo effetti escludenti nei confronti della ricorrente, avrebbe al più dovuto essere impugnata immediatamente.

All’udienza del 18.12.2018, a fronte del paventato rischio di perdita dei finanziamenti pubblici da parte della stazione appaltante in caso di mancata immediata cantierizzazione dell’opera, la ricorrente AMEC ha rinunciato all’istanza cautelare.

Con atto di ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22.12.2018 la AMEC s.r.l. ha:

1) censurato l’aggiudicazione in favore della seconda classificata Astaldi, per violazione degli artt. 80, 110 d.lgs. n. 50/2016 e violazione e falsa applicazione degli artt. 161, 168 e 186 bis della legge fallimentare; la violazione e falsa applicazione della lex specialis, nella parte in cui prescriveva il possesso dei requisiti di partecipazione, la violazione e falsa applicazione del D.M. 30 gennaio 2015, l’eccesso di potere, l’errore di fatto e la violazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa; la stazione appaltante avrebbe errato ad aggiudicare in favore di Astaldi in quanto, quest’ultima, ha presentato istanza di concordato fallimentare “in bianco”, perdendo i necessari requisiti di partecipazione alle gare pubbliche; la normativa vieta inoltre espressamente ad una impresa in concordato si svolgere il ruolo di mandataria, come invece accade per Astaldi; la situazione di concordato implicherebbe altresì il venir meno del requisito della correntezza contributiva;

2) preso atto delle difese della stazione appaltante, secondo la quale quantomeno la certificazione da parte di un revisore legale dei dati di bilancio sarebbe stata idonea a comprovare il requisito patrimoniale, ha censurato poi l’operato dell’amministrazione per violazione degli artt. 83 co. 9 e 84 co. 7, 85 e 86 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50/2016, e la violazione e falsa applicazione della lex specialis e dei chiarimenti; qualora la stazione appaltante avesse ritenuto che la prova della sussistenza del requisito del possesso del patrimonio netto positivo fosse carente dal punto di vista documentale, avrebbe al più dovuto ammettere la concorrente al soccorso istruttorio, anche alla luce dell’affidamento ingenerato con i chiarimenti resi in corso di gara;

3) formulato censure di eccesso di potere per sviamento, perplessità e contraddittorietà, disparità di trattamento, illogicità intrinseca; la stazione appaltante avrebbe escluso la AMEC per problematiche di bilancio mentre avrebbe aggiudicato alla Astaldi, ancorchè neppure ancora ammessa al concordato in continuità aziendale.

Con atto di ricorso incidentale depositato in data 15.1.2019 la Astaldi s.p.a. ha censurato la delibera n. 69/2018 nella parte in cui, quale ulteriore motivo di esclusione dell’ATI AMEC, non è stata valorizzata l’anomalia dell’offerta.

Con atto di ricorso incidentale/intervento ad opponendum depositato in data 25.1.2019 è intervenuta nel giudizio l’ICI Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., censurando l’esclusione dell’ATI AMEC nella parte in cui non avrebbe posto in evidenza una ulteriore ragione di esclusione di detta ATI la quale, nell’ambito della verifica di anomalia, avrebbe modificato la propria composizione, capovolgendo tra loro i ruoli di mandante e mandataria, non per ragioni “organizzative” ma con il solo scopo di non incorrere in un giudizio di anomalia negativo, così inammissibilmente modificando l’offerta.

Con ricorso RG n. 1118/2018, depositato in data 21.12.2018, la ICI Italiana Costruzioni Infrastrutture (terza nell’originaria graduatoria dopo la ATI Astaldi) ha impugnato la determina n. 69/2018 contestando l’aggiudicazione in favore di Astaldi e lamentando:

1. la violazione e falsa applicazione degli artt. 80 co. 5 lett. b) e 110 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016; la violazione degli artt. 161 e 186 bis r.d. n. 267/42; l’istanza di ammissione a procedure fallimentari e similari implicherebbe la perdita della capacità di contrattare con la PA, tranne (a precise condizioni) l’ipotesi di concordato con continuità aziendale; osterebbe all’aggiudicazione anche il ruolo di mandataria nell’ATI Astaldi; l’Astaldi, quanto allo stato patrimoniale, ha peraltro dichiarato in gara di non potere comprovare il requisito del patrimonio netto positivo, se non all’esito della procedura concordataria;

2. la violazione della lex specialis, quanto alle clausole di cui agli artt. 42.1 e 42.4 lett e) del capitolato speciale; nella nota del 17.10.2018 Astaldi dichiara di non poter adempiere alle condizioni assicurative prescritte in gara, che rimodula;

2. anche a non ritenere che Astaldi avrebbe dovuto essere esclusa, in seguito all’esclusione di AMEC, la stazione appaltante avrebbe dovuto riformulare la graduatoria in applicazione dell’art. 8.3 del disciplinare; poiché l’ATI AMEC aveva ottenuto il punteggio pieno per la miglior offerta economica presentata, in seguito alla sua esclusione, il miglior punteggio per l’offerta economica avrebbe dovuto essere attribuito alla concorrente Research, con riattribuzione a cascata di tutti i punteggi e con l’effetto di vedere la ICI superare comunque in graduatoria la Astaldi;

4. quanto all’esclusione dell’ATI AMEC, lamenta parte ricorrente ICI la violazione di legge e l’ eccesso di potere; il provvedimento di esclusione sarebbe errato nella parte in cui non ha rilevato l’inammissibile capovolgimento di ruoli mandante/mandataria; neppure sarebbe stato rilevato che la consorziata Olidrag s.r.l., nell’ambito della Valori s.c. a.r.l. componente dell’ATI, ed indicata per l’esecuzione dei lavori della categoria OG4, avrebbe, nel corso della gara, perso il requisito della correntezza contributiva; ne deriverebbe anche la falsa dichiarazione resa, all’atto di riconfigurazione dell’ATI, secondo cui la concorrente avrebbe ab origine avuto i requisiti di partecipazione.

In subordine si contesta la violazione dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 9.2 del disciplinare; l’offerta Astaldi includerebbe una quota di subappalti necessari che la stazione appaltante non avrebbe verificato nell’immediato, come invece previsto dal d.lgs. n. 50/2016.

Ha quindi chiesto l’annullamento degli atti impugnati e la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato.

Si sono costituite la stazione appaltante e le controinteressate, contestando nel merito le censure dedotte. La Astaldi s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in quanto, appuntandosi avverso la carenza di requisiti di ammissione alla gara da parte di Astaldi, avrebbe dovuto essere proposto ai sensi e nei termini dell’art. 120 co 2 bis c.p.a.

All’udienza del 10.1.2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, parte controinteressata AMEC ha chiesto rinvio per la presentazione di ricorso incidentale (successivamente non depositato, dopo aver preso atto delle difese di tutte le controparti).

All’udienza del 30.1.2019, preso atto della connessione con il parallelo ricorso AMEC e della celere fissazione dell’udienza di merito, anche la ricorrente ICI ha rinunciato all’istanza cautelare.

Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche, accettando una contrazione dei termini di legge a difesa per consentire una celere definizione del giudizio.

All’udienza del 27.2.2019 la causa è stata discussa e decisa nel merito.

DIRITTO

I due ricorsi devono essere riuniti, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, posto che in entrambi i giudizi si contestano gli esiti della medesima procedura (delibera n. 69/2018, aggiudicazione dell’appalto relativo alla prosecuzione della linea metropolitana 1 di Torino) e che le parti, ancorchè a ruoli invertiti, sono rispettivamente la prima (AMEC), la seconda (Astaldi) e la terza (ICI) tra i concorrenti classificatisi nell’originaria graduatoria di merito stilata dalla stazione appaltante.

Posto l’intreccio di posizioni processuali che in talune ipotesi, per quanto concerne in particolare ICI, si ripropongono nei due giudizi con le medesime censure ancorché in ruoli diversi, e posto che l’insieme delle doglianze ha l’obiettivo di ridisegnare la graduatoria, per economicità e logica di giudizio si valuterà la posizione delle concorrenti seguendo l’ordine della graduatoria di merito, come originariamente stilata dalla stazione appaltate, analizzando la posizione di ciascuna delle imprese alla luce delle censure ammissibili e complessivamente dedotte nei due procedimenti e finalizzate, di volta in volta, a invocare la riammissione, l’esclusione o la diversa collocazione in graduatoria dei vari concorrenti.

L’ATI AMEC, prima graduata, è stata esclusa dalla stazione appaltante con tre argomentazioni, così ordinate nella determina n. 69/2018: 1. la mandataria AMEC s.r.l. non possedeva il requisito richiesto dal punto 4.1, lett. b) del disciplinare, consistente nel presentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio approvato; 2. non erano accettabili le giustificazioni di replica alle contestazioni di anomalia dell’offerta, in quanto collegate al ruolo di mandataria di AMEC, a sua volta ritenuto non conforme alla legge di gara; 3. l’assunzione, da parte di AMEC, delle lavorazioni nella categoria scorporabile OG1 in misura non maggioritaria, è stata ritenuta dall’amministrazione in contrasto con l’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

Quanto ai primi due motivi di esclusione, deve premettersi in fatto che la stazione appaltante, preso atto del significativo ribasso (15,633%) offerto dalla prima concorrente (ATI originariamente composta da Valori s.c. a r.l.(mandataria) - AMEC s.r.l. (mandante), con partecipazione per il 67,99% di Valori s.c. a r.l. e per il 32,01 % di AMEC s.r.l. e con il consorzio stabile che realizzava tutte le lavorazioni - delle categorie tanto prevalente che scorporabile - in misura prevalente, cfr. doc. 6 di parte ricorrente AMEC), ha richiesto una serie di giustificazioni relative alla sostenibilità dell’offerta.

Nel corso della verifica di anomalia la stessa AMEC ha sostenuto di poter giustificare la propria offerta esclusivamente (cfr. sempre doc. 6 di parte ricorrente AMEC) proponendo una “rimodulazione dell’ATI” nei seguenti termini: quote di partecipazione AMEC s.r.l. 92,84%, mandataria; Valori s.c. a r.l. – consorzio stabile 7,16%, mandante; quanto all’esecuzione la mandante assumeva il 100% delle categorie scorporabili OG 12 e OS 19, una percentuale maggioritaria delle lavorazioni della categoria scorporabile OG1 e una percentuale minoritaria della categoria OS30; la AMEC, mandataria, assumeva tutto il resto delle lavorazioni, quindi il 100% della categoria prevalente e le mancanti attività delle categorie scorporabili.

Preso atto che AMEC veniva così a mutare il proprio ruolo da mandante a mandataria, la stazione appaltante acquisiva d’ufficio l’ultimo bilancio di esercizio del 31.12.2017.

Recita infatti il paragrafo 4.1, lett. b) del disciplinare “..… b.1 E’ inoltre richiesto, ai sensi dell’art. 84 co. 7 del d.lgs. n. 50/2016, che il patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio approvato in base alla normativa vigente sia di valore positivo. Il requisito dovrà essere dimostrato, in fase di verifica dei requisiti dichiarati con copia di bilancio di esercizio certificato da società di revisione. In caso di soggetto gruppo tale requisito è richiesto in capo alla sola Impresa Mandataria”.

Il provvedimento con il quale la ricorrente è stata esclusa evidenzia che il patrimonio netto della AMEC s.r.l., risultante dal bilancio al 31.12.2017, era negativo per un importo pari a - € 12.657; inoltre esso non era corredato dalla relazione di gestione, né era stato certificato da una società di revisione.

La società AMEC è una s.r.l. costituita a settembre 2017, con capitale sociale pari ad € 10.000. In data 5.6.2018 veniva approvato il bilancio 2017, che evidenziava una perdita di esercizio pari a 22.659,00 € e un patrimonio netto negativo, come già indicato; contestualmente all’approvazione del bilancio 2017 veniva deliberata una ricapitalizzazione da 0 a 100.000,00 €, dando atto che i conferimenti si sostanziavano in “compensazione con crediti dei soci verso la società.” Ai fini della gara la società ha esibito una attestazione del dott. Tindaro Alessandro Natoli, datata 14.11.2018, in cui si dichiara che, al 23.7.2018 ossia alla data di partecipazione alla gara, la AMEC s.r.l. possedeva un patrimonio netto positivo, come da situazione patrimoniale ed economica estratta dalla contabilità sociale e dalle scritture contabili obbligatorie regolarmente tenute presso la sede sociale.

La stazione appaltante ha evidenziato l’inattendibilità dell’attestazione prodotta, in quanto priva delle caratteristiche proprie di un bilancio certificato e depositato, nel cui contesto non era neppure dato comprendere come fosse stato calcolato il patrimonio netto, indicato in € 250.000,00.

La stazione appaltante ha quindi ritenuto:

che la AMEC s.r.l. non presentasse il requisito prescritto dal bando di patrimonio netto positivo;

che, posto che la concorrente aveva esplicitamente ammesso di poter giustificare la sostenibilità economica dell’offerta solo se AMEC s.r.l. avesse assunto il ruolo di mandataria, non essendo quest’ultima munita dei requisiti a tale fine prescritti, l’anomalia dell’offerta non era stata giustificata.

La doppia ragione di esclusione pare al collegio corretta.

L’abile difesa di parte ricorrente “interpreta” il requisito di partecipazione come se lo stesso richiedesse un dato di patrimonio netto positivo “al momento della gara” (espressione non contemplata come tale né dalla normativa né dalla legge di gara) e sposta il fuoco della censura sulla presunta idoneità o meno di documentazione, anche diversa da un bilancio corredato di revisione contabile, per attestare la sussistenza del requisito. La difesa si focalizza anche su un chiarimento reso dalla stazione appaltante in corso di gara, circa la documentazione idonea a comprovare il patrimonio netto positivo.

I presupposti da cui muove la ricorrente sono, il primo, non condivisibile e, il secondo, non rilevante per il presente giudizio, in quanto non determinante per l’esclusione.

Deve premettersi che, con riferimento a questa specifica censura, le controparti hanno sostenuto che essa sarebbe inammissibile, in quanto si appunta avverso la legge di gara e, censurando una clausola avente di fatto effetti escludenti per AMEC, avrebbe imposto una immediata contestazione. La ricorrente replica che, al più, la clausola sarebbe nulla.

Ritiene il collegio di superare la problematica dell’ammissibilità, anche alla luce della condotta tenuta dalla stazione appaltante in corso di gara e di giudizio; è infatti pacifico che la stessa stazione appaltante non ha mai apertamente affermato che la presentazione di un dato patrimoniale positivo e cristallizzato in un bilancio certificato da società di revisione, fosse, anche per quanto riguardava le forme di prova del requisito, indispensabile. Una soluzione di questo tipo non sarebbe di per sé improponibile in una gara del valore di quella per cui è causa, in quanto la richiesta di forme di documentazione particolarmente rigorosa a comprova della solidità economico-finanziaria non potrebbe certo dirsi sproporzionata per questa tipologia di gara e non incorrerebbe in nessun vizio di illegittimità, tanto meno di nullità della clausola.

D’altro canto, però, è vero che la legge di gara non comminava una esplicita esclusione per la sola violazione delle regole inerenti la tipologia di documentazione prodotta.

Per parte sua la concorrente non contesta di dover dimostrare un patrimonio netto positivo, salvo pretendere di sceglierne il momento.

Le difese della stazione appaltante sono state nel senso di insistere sulla circostanza che il patrimonio netto dovesse essere positivo al 31.12.2017, ferma la possibilità della parte di offrirne prova con documentazione anche diversa dal bilancio certificato.

L’impostazione delle parti è quindi nel senso di individuare quale possa essere la documentazione astrattamente equivalente alla presentazione di un bilancio certificato da una società di revisione e, comunque, di correttamente interpretare la clausola del bando per quanto concerne la sussistenza in fatto del requisito.

L’impostazione difensiva di Infra.To ha, in parte, indotto un anomalo sviluppo del giudizio, in quanto AMEC ha redatto, solo ai fini del giudizio, un bilancio infra-annuale certificato da un revisore contabile, sempre volto a comprovare la sussistenza di un patrimonio netto positivo alla data del 23.7.2018; tale bilancio è a sua volta oggetto di numerose contestazioni e censure, nelle proprie memorie, da parte della stazione appaltante.

Fermo restando che tutta l’ampia attività difensiva svolta con riferimento al bilancio infra-annuale, che non è stato in alcun modo vagliato nel contesto del procedimento che ha portato all’esclusione di AMEC, risulta inammissibile, in quanto volta a sostituirsi ad una attività mai svolta dalla stazione appaltante in sede procedimentale (al più, come dedotto con il secondo motivo aggiunto di ricorso da AMEC, ove si ritenesse che la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire questo tipo di documentazione con soccorso istruttorio, salvo valutarne l’attendibilità e idoneità, si dovrebbe censurare l’esclusione per difetto di istruttoria, rimandando alle parti per lo svolgimento delle valutazioni nelle sedi proprie), ritiene il collegio che la ragione dell’esclusione non risieda tanto nell’adeguatezza o meno della documentazione esibita da AMEC ma nel ben diverso fatto della mancanza sostanziale del requisito prescritto dalla legge di gara correttamente interpretata (patrimonio netto positivo al 31.12.2017), che gli sforzi difensivi di AMEC non sono riusciti a superare.

E’ infatti indubbio, ed attestato dallo stesso bilancio AMEC (cfr. doc. 9 di parte ricorrente AMEC), che il patrimonio netto di AMEC al 31.12.2017 fosse negativo; solo con la ricapitalizzazione (avvenuta contestualmente all’approvazione del bilancio poiché, in caso contrario, la società sarebbe ex lege entrata in liquidazione, avendo azzerato il proprio patrimonio per ripianare parte delle perdite) è stato ricostituito un patrimonio sociale; tuttavia il fatto che l’approvazione del bilancio e la ricapitalizzazione siano, come fisiologico, avvenute contestualmente non cancella il dato storico del patrimonio negativo al 31.12.2017.

Il fuoco della problematica si sposta quindi su altra, sostanziale e non documentale, questione, ossia se la corretta lettura del testo della legge di gara (e della presupposta normativa) implichi che il dato del patrimonio netto positivo debba essere collocato alle fisiologiche scadenze di approvazione dei bilanci (quale che ne sia la forma, semplificata, abbreviata o ordinaria) o sia sufficiente che esso sussista al momento di presentazione della domanda di partecipazione, come preteso dalla ricorrente AMEC, che offre una lettura dell’espressione normativa “epoca in cui partecipa ad una gara di appalto” prevista dall’art. 84 co. 7 del d.lgs. n. 50/2016 non condivisibile, ancorchè acuta.

La prescrizione di uno specifico requisito di solidità finanziaria attiene, per esplicita indicazione normativa, a gare di significativo valore a base d’asta (nel caso di specie oltre 60 milioni di €); essa ha l’evidente finalità di garantire che chi si candida ad eseguire opere di rilevante impatto e costo economico ed organizzativo sia sufficientemente attrezzato, innanzitutto dal punto di vista economico finanziario, per sopportarne il “peso” e i rischi.

La norma da cui la clausola del bando trae origine è l’art. 84 co. 7 del d.lgs. n. 50/2016 che recita: “Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre alla presentazione dell'attestazione dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 83, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi finalizzati:

a) alla verifica della capacità economico-finanziaria. In tal caso il concorrente fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell'organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco la esposizione finanziaria dell'impresa concorrente all'epoca in cui partecipa ad una gara di appalto; in alternativa a tale requisito, la stazione appaltante può richiedere una cifra d'affari in lavori pari a due volte l'importo a base di gara, che l'impresa deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando.”

La norma consente alla stazione appaltante due alternative: o la richiesta di dati economico-finanziari significativi e certificati, ovvero la dimostrazione di una cifra di affari realizzata nei migliori cinque anni sugli ultimi dieci.

Si tratta, come ovvio vista la ratio della disposizione, di dati che, proprio perché devono essere “significativi”, non possono certo essere interpretati quali valori una tantum, che la parte può fare in modo di esibire “all’epoca in cui partecipa alla gara” intesa, secondo parte ricorrente, come il momento specifico di presentazione della domanda; è fin troppo ovvio come i dati civilistici di bilancio siano ampiamente suscettibili di oscillazione nel tempo in base a scelte anche di corto respiro della governance societaria, ma non per questo diventino tutti espressione di un “parametro economico-finanziario significativo”, cui invece si riferisce il senso della previsione di legge.

Il bilancio è espressione di un dato significativo non in quanto fotografa il risultato di un singolo giorno o viene redatto in momenti a scelta dell’interessato, ma in quanto, rispettoso delle scadenze di legge (art. 2364 c.c.) e delle previsioni dello statuto che la società non può scegliere di volta in volta di adattare, fotografa un andamento annuale, e dunque significativo nel tempo; esso deve evidenziare una attività economica che, nel complesso ed in un certo arco di tempo ha prodotto risultati positivi e non una scelta una tantum funzionale allo specifico obiettivo di consentire la partecipazione alla gara. Peraltro la legge pone quale requisito alternativamente idoneo a valutare la solidità economico-finanziaria di un concorrente la cifra di affari “per cinque anni” su un arco temporale di dieci, anche in tal caso evocando dati sintomatici di una certa continuità.

In questo contesto l’espressione “all’epoca in cui partecipa alla gara” riferita ai dati economico-finanziari, non può che essere intesa nel senso che il dato deve essere espresso da valori di bilancio i quali, seguendo a loro volta la normativa di riferimento, risultino coevi al periodo della gara; a tal proposito non può quindi che farsi riferimento all’ultimo bilancio approvato secondo le cadenze di legge e di statuto. Né vale obiettare che ciò escluderebbe i concorrenti costituitisi nello stesso anno della gara, posto che la normativa contempla ampiamente l’avvalimento di garanzie e che, in ogni caso, la AMEC non è priva del bilancio al 31.12.2017 quanto piuttosto del requisito.

Infatti, non casualmente, la legge di gara richiedeva l’esibizione “dell’ultimo bilancio approvato in base alla normativa vigente”, la quale, come già detto, disciplina anche i tempi di approvazione dei bilanci.

Né muta la questione il fatto che possa dibattersi di eventuale idoneità di documentazione “equivalente” ad un bilancio certificato da società di revisione; l’equivalenza della documentazione non significa la possibilità di scegliere a piacimento il dato da documentare, che è e resta il risultato economico del periodo finanziario “coevo”, cioè immediatamente precedente, nel rispetto delle cadenze di legge, al periodo della gara.

Seguendo la non condivisibile tesi di parte ricorrente AMEC si finirebbe per avallare operazioni come quella posta in essere proprio dalla società: una impresa costituita in data 1.9.2017, iscritta al registro delle imprese in data 21.9.2017, con un capitale sociale originario di 10.000,00 € e patrimonio netto negativo nell’unico bilancio depositato (del 2017), la quale risulta ricapitalizzata il 5.6.2018 per l’importo di € 100.000,00, a ridosso della partecipazione alla gara si candida (senza forme di avvalimento alcuno) a svolgere, per di più in seguito ad una “ortopedia” dell’originaria offerta (su cui infra), il 92,84% delle lavorazioni di una gara del valore a base d’asta di € 62.294.372,37.

La tesi patrocinata da parte ricorrente implicherebbe un effetto di svuotamento della ratio delle disposizioni di legge e di gara, che correttamente impongono sufficienti garanzie di solidità economico-finanziaria da parte di imprese che si candidano a realizzare opere pubbliche di notevole importo.

La disposta esclusione è quindi, per tale aspetto, corretta e comporta anche, come osservato dalla stazione appaltante, che le giustificazioni offerte da AMEC per evitare l’anomalia dell’offerta (e che nel merito del loro contenuto non sono state ulteriormente vagliate da Infra.To) non siano comunque suscettibili di considerazione, perché presuppongono un ruolo di mandataria di AMEC incompatibile con la legge di gara.

Ad abundantiam si osserva come si evinca dagli atti anche un’altra ragione di esclusione dalla gara dell’ATI AMEC, non valorizzata dalla stazione appaltante ma oggetto di censura da parte della ricorrente ICI nel ricorso RG n. 1118/2018. L’ATI AMEC ha infatti expressis verbis dichiarato di modificare radicalmente la propria composizione allo scopo di evitare una declaratoria di anomalia dell’offerta; la AMEC, al proposito, invoca la normativa che consente ai concorrenti in raggruppamento di modificare la propria composizione “per ragioni organizzative”.

In particolare l’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016 consente una flessibilità dei raggruppamenti, sia in corso di esecuzione del contratto che in corso di gara; è infatti possibile sostituire componenti che perdono i requisiti di partecipazione, purchè i concorrenti in gara conservino sufficienti requisiti, e sono ammessi il recesso di singoli componenti o modifiche organizzative del raggruppamento, sempre salvi i requisiti necessari.

Tuttavia l’art. 48 co. 19 del d.lgs. n. 50/2016 precisa che “in ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

La ratio legis è chiara: la partecipazione ad una gara in ATI non deve essere, da un lato, foriera, per le imprese che conservano sufficienti requisiti di partecipazione e capacità, di possibile automatica esclusione se una problematica investe un singolo concorrente; inoltre la costituzione di un’ATI neppure deve “ingessare” la libertà di organizzazione delle imprese concorrenti; dall’altro, tuttavia, un conto sono le scelte organizzative e gli eventi che, esterni alla gara, possono coinvolgere i concorrenti, e non per questo devono riflettersi sulle sorti della gara intera, un altro sono modifiche ad hoc nel contesto della gara volte esclusivamente ad eluderne la disciplina, come avvenuto nel caso di specie.

E’ infatti evidente che non è stata addotta né nel procedimento né in atti alcuna “ragione organizzativa” che abbia coinvolto i componenti dell’ATI AMEC all’esterno della gara, quanto piuttosto e semplicemente, preso atto del giudizio di anomalia sostanzialmente formulato dall’amministrazione, è stata proposta, all’interno della gara, una modifica sostanziale della composizione dell’offerta volta ad eludere la sanzione espulsiva.

Fermo restando che suscita qualche perplessità che un’impresa con meno di un anno di vita e la consistenza patrimoniale in precedenza analizzata si dichiari in grado “in forza della propria storia imprenditoriale e della propria affidabilità” (cfr. p. 24 della memoria conclusiva AMEC) di garantirsi proposte da fornitori e broker assicurativi particolarmente più vantaggiose rispetto a quelle che poteva ottenere il Consorzio Valori, e che l’Astaldi, con ricorso incidentale, ha comunque censurato nel merito la sostenibilità dell’offerta AMEC, l’operazione posta in essere da AMEC confligge con il divieto di modifiche sostanziali dell’offerta. Anche l’individuazione di “chi fa cosa” e “in che misura”, come dimostrato per esempio dal requisito speciale prescritto dalla legge di gara per la sola mandataria, è certamente sostanzialmente rilevante e le modifiche sostanziali prospettate sono dichiaratamente volte ad evitare di incorrere in un giudizio di anomalia negativo.

Ne risulta la fondatezza della censura sul punto prospettata da ICI nel proprio ricorso RG n. 1118/2018; la censura è proposta in termini identici nell’intervento ad opponendum con ricorso incidentale nel giudizio RG n. 1064/2018, sulla cui ammissibilità (contestata da AMEC) non si ritiene utile esprimersi essendo, come detto, la censura anche dedotta – in termini certamente ammissibili – nel ricorso RG n. 1118/2018.

Sussistendo quantomeno tre valide e sufficienti ragioni di esclusione della concorrente AMEC (le prime due esplicitate dalla stazione appaltante, la terza dedotta nel ricorso ICI), può essere assorbito il primo motivo di ricorso AMEC (che si appunta avverso la terza ragione di esclusione individuata nella determina n. 69/2018), il cui accoglimento non garantirebbe alla concorrente la riammissione; ugualmente possono essere assorbite le ulteriori censure dedotte da ICI con riferimento alla posizione di AMEC.

Il ricorso RG n. 1064/2018 proposto da AMEC s.r.l. deve essere quindi respinto.

Risulta poi in parte inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso per motivi aggiunti proposto da AMEC; l’atto, infatti, censura la posizione in gara della Astaldi - sulla quale la definitiva esclusione di AMEC priva quest’ultima di interesse alla decisione. Con altra parte dei motivi aggiunti si invoca l’obbligo di soccorso istruttorio in capo alla stazione appaltante per quanto concerne la documentazione volta a provare il patrimonio netto positivo; tuttavia già si è evidenziato come la causa di esclusione sia stata la carenza oggettiva del requisito, più che l’idoneità o meno dei documenti a comprovarlo, sicchè la problematica non è dirimente.

E’ infine improcedibile il ricorso incidentale proposto da Astaldi, e volto a dimostrare l’anomalia dell’offerta AMEC, in quanto, come detto, l’esclusione di AMEC deve comunque essere convalidata nei termini già espressi dalla stazione appaltante, sicchè il mancato accoglimento del ricorso principale fa cadere l’interesse al ricorso incidentale.

In seguito all’esclusione di AMEC la stazione appaltante ha aggiudicato la gara alla seconda classificata, ATI con mandataria Astaldi s.p.a. e mandante NBI s.p.a..

Per tale aspetto la determina n. 69/2018 è stata censurata con il ricorso RG n. 1118/2018 da ICI – Italiana Costruzioni Infrastrutture s.p.a., terza nella graduatoria stilata dalla stazione appaltante e che subentrerebbe all’ATI Astaldi in caso di esclusione di quest’ultima.

In fatto occorre premettere quanto segue.

Con la relazione allegata alla determina n. 69/2018 il responsabile del procedimento ha proposto che l’aggiudicazione venisse pronunciata in favore della “costituenda ATI fra la mandataria Astaldi s.p.a. e la mandante NBI s.p.a.”

Inspiegabilmente, nella determina n. 69/2018, l’aggiudicazione è stata così formulata da Infra.To: “dati dell’aggiudicatario: costituenda ATI Astaldi (mandante) NBI (mandataria)”, di fatto invertendo i ruoli in seno all’ATI concorrente.

In seguito a rilievo d’ufficio della problematica da parte di questo Tar all’udienza del 10.1.2019 (posto che, peraltro, in tutti gli atti tutte la parti hanno sempre qualificato la Astaldi quale mandataria e il ruolo dell’Astaldi nell’ATI risulta dirimente ai fini del decidere), la stazione appaltante ha depositato in giudizio la determina n. 1 dell’11.1.2019, in cui ha “deliberato di rettificare il mero errore materiale contenuto nella determina n. 69/2018 e di conseguenza indicare come denominazione corretta del soggetto aggiudicatario dell’appalto in oggetto la costituenda ATI fra le imprese Astaldi s.p.a. (mandataria) e NBI s.p.a. (mandante)”.

Il provvedimento di aggiudicazione è così stato ricondotto a conformità rispetto agli atti del procedimento.

Quanto al procedimento, la verifica del possesso dei requisiti generali dei concorrenti era stata completata nella seduta del 30.7.2018, con ammissione di tutti i concorrenti (cfr. verbale terza seduta pubblica, sub. 4.1 di parte controinteressata Astaldi).

Nella quarta seduta del 3.8.2018 veniva redatta la graduatoria finale che vedeva l’RTI allora composto dalla Valori s.c.a r.l. Consorzio stabile (mandataria) e Amec s.r.l. (mandante) primo classificato con 73,00 punti e l’ATI con mandataria Astaldi s.p.a. e mandante NBI seconda classificata con 68,430 punti (cfr. sempre doc. 4 di parte Astaldi).

In data 28.9.2018 Astaldi ha presentato domanda di concordato preventivo cosiddetto “in bianco”, ai sensi dell’art. 161 l.f.; nelle more la stazione appaltante ha condotto le verifiche sulla AMEC determinandosi, il 19.11.2018, ad escluderla (come visto correttamente). Con la medesima determina è stata pronunciata in favore dell’ATI Astaldi l’aggiudicazione. Dagli atti di gara non emerge in alcun modo che sia stato preso in considerazione che la Astaldi aveva, nel frattempo, presentato istanza di concordato in bianco, né pare che tale circostanza sia stata in qualsivoglia modo espressamente valutata dalla stazione appaltante.

La problematica costituisce oggetto del primo motivo di ricorso ICI.

E’ certamente infondata l’eccezione di tardività della censura, mossa dalla controinteressata Astaldi, secondo la quale, trattandosi della carenza di un requisito generale di partecipazione, la questione avrebbe dovuto, al più, essere proposta avverso l’atto di ammissione dei concorrenti nei termini abbreviati di cui all’art. 120 co 2 bis c.p.a. La tesi è palesemente infondata poiché, al momento di ammissione in gara dell’RTI guidato da Astaldi (30.7.2018), la (possibile) causa di esclusione non si era neppure ancora verificata, essendo l’istanza di concordato preventivo in bianco stata depositata da Astaldi solo in data 28.9.2018, successivamente all’ammissione della concorrente; dopo tale data il primo provvedimento lesivo di ICI emesso dalla stazione appaltante è, appunto, la determina n. 69/2018 con la quale la gara è stata, per scorrimento, aggiudicata ad Astaldi e che è l’oggetto dell’odierna impugnativa.

Nel merito l’art. 80 co. 5 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 sancisce l’esclusione dalle gare pubbliche dell’impresa che “b) si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 110”.

A sua volta l’art. 110 co. 3 ammette alla partecipazione alle gare l’impresa “ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato.”

Inoltre, ai sensi dell’art. 186 bis r.d. n. 267/1942: “L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…. , l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”

Ai sensi dell’art. 110 co. 5 del d.lgs. n. 50/2016, inoltre, “L'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione, nei seguenti casi:

a) se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;

b) se l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.”

Premesso che la stazione appaltante e la controinteressata argomentano in tutto e per tutto come se la Astaldi fosse stata, al momento dell’aggiudicazione, già ammessa ad un concordato con continuità aziendale (il che pacificamente non è, perché la società ha presentato una istanza di concordato in bianco a tutt’oggi in corso di valutazione; all’udienza di discussione risultava presentato un piano industriale e neppure ancora disposta la definitiva ammissione a concordato con continuità aziendale; nessuno dei documenti previsti dall’art. 186 bis risulta depositato in atti), lascia quantomeno perplessi che la stazione appaltante abbia ignorato (anche nelle proprie difese e anche dopo le censure sul punto prospettate dagli altri concorrenti) l’esplicito dettato normativo che vieta de plano ad una impresa (anche già ammessa a concordato con continuità aziendale) la partecipazione ad una gara con il ruolo di mandataria di un RTI, cioè esattamente quanto proposto da Astaldi.

Né vi è ragione alcuna, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto, del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.

Onde fugare ogni dubbio sul significato dell’art. 186 bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186 bis della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50/2016, tuttavia, non vi sono, come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n. 50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l'accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, (Ad. Plen. sent. 8/2015), devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del D.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell'art. 186 bis, comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a); art. 186 bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l'impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese. In tale ipotesi, opera l'esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L'applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.Lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186 bis, comma 6, l.fall..”.

La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.

Né rileva che la Astaldi abbia ottenuto, in data 6-7.12.2018, un decreto del Tribunale fallimentare di Roma (prodotto solo in stralcio dalla Astaldi sub. doc. 7 e integralmente da Infra.To sub. doc. 4 del fascicolo RG 1118/18) che la autorizzava a “stipulare o concorrere per l’aggiudicazione”, tra l’altro, del contratto oggetto della presente procedura nonchè un successivo decreto (prodotto, solo in stralcio, da Astaldi nel fascicolo RG 1118/2019 in data 25.1.2019 e nel fascicolo RG 1064/2018 in data 6.2.2019), datato 15.1.2019, che (a prescindere dalla definitiva ammissione al concordato preventivo) autorizzerebbe la Astaldi a sottoscrivere il contratto e contrarre la polizza definitiva di cui all’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, nonché la fideiussione di cui all’art. 30 co. 18 del d.lgs. n. 50/2016 a fronte dell’anticipazione del 20% del prezzo, da corrispondersi da parte della stazione appaltante.

I provvedimenti del tribunale fallimentare (che contrariamente a quanto sembra adombrare Astaldi nelle proprie difese non assumono, nei confronti della stazione appaltante che resta dominus e responsabile della procedure di gara secondo le leggi che ne sono proprie ed è soggetto estraneo alla procedura fallimentare, alcuna valenza di “ordine” impartito dal giudice ma, al più, rimuovono un limite alla capacità di agire della società) risultano irrilevanti poiché:

1. quanto al primo decreto lo stesso, pur esplicitando un articolato ragionamento che dà atto di un revirement giurisprudenziale del Tribunale per quanto concerne l’accesso alle gare pubbliche di soggetti che hanno formulato istanza di concordato “in bianco”, ignora del tutto il divieto di cui all’art. 186 bis co. 6; peraltro il decreto è stato emesso in data 17.12.2018, non fa mai menzione della qualità di “mandataria” della Astaldi e non è dato sapere se, nella documentazione sottoposta al Tribunale, tale qualità sia stata correttamente evidenziata, posto che, formalmente, alla data del decreto, la determina n. 69/2018 di aggiudicazione qualificava inopinatamente Astaldi mandante e non mandataria; la corretta qualificazione dell’ATI è comparsa solo nel successivo provvedimento di rettifica adottato dall’amministrazione in data 11.1.2019, successivamente al primo decreto del Tribunale fallimentare;

2. quanto al secondo decreto (apparentemente assunto fondamentalmente sulla scorta del primo e comunque prodotto in giudizio solo in stralcio. sicchè non è neppure possibile valutarne compiutamente il contenuto), se pure in esso figura la qualifica di mandataria della Astaldi, l’unica valutazione espressa nella parte prodotta in giudizio attiene alla convenienza (ovvia) per i creditori di Astaldi della stipulazione di un contratto di tale importo; anche in tal caso l’art. 186 bis co. 6, per quanto evincibile dall’estratto prodotto in giudizio, resta ignorato e, ammesso che una valutazione esplicita o implicita della problematica vi sia stata, il provvedimento si porrebbe in contrasto con la già citata sentenza Cass. SU n. 33013/2018.

Resta in ogni caso vero che il Tribunale fallimentare è deputato a valutare la convenienza dei creditori, non certo quella della procedura di evidenza pubblica, che con la prima deve essere bilanciata; è ordinariamente compito della stazione appaltante valutare l’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara; nel caso specifico il bilanciamento degli interessi potenzialmente contrapposti (essendo ovvio che, in una gara della portata di quella per cui è causa, sarebbe precipuo interesse della stazione appaltante avere un contraente in bonis) è stato esplicitato dal legislatore.

Sul punto si veda anche Cons. St., sez. VI, n. 5919/2018 (con riferimento a gara già disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016) in cui si legge che l’art. 186 bis l.f. osta a che una impresa in concordato sia mandataria di ATI e anche che “irrilevante è la sopravvenienza, nel corso del giudizio di primo grado, del decreto di autorizzazione del Tribunale a partecipare alla gara in oggetto, non risultando affrontata la questione relativa alla causa di esclusione costituita dalla qualità di mandataria di ATI …, la cui soluzione rientra peraltro nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Né la soluzione normativa implica, come sostenuto in discussione della difesa dell’amministrazione, che si vanificherebbe a priori ogni utilità del concordato con continuità aziendale; ciò innanzitutto perché un’istanza di concordato in bianco non è, se non a determinate condizioni (su cui infra), equiparabile ad un concordato con continuità aziendale già autorizzato; in secondo luogo perché diverso esplicito bilanciamento di interessi viene effettuato dal legislatore per quanto concerne i contratti già in corso (anche con pubbliche amministrazioni), i quali non si sciolgono per effetto dell’apertura della procedura (art. 186 bis co 3 l.f. e 110 co. 4 d.lgs. n. 50/2016), così agevolando la sopravvivenza dell’impresa; il bilanciamento dei contrapposti interessi può giustificare in tal caso il rallentamento dei lavori per consentire all’impresa di organizzare un concordato con continuità, posto che, anche la risoluzione, comporterebbe un rallentamento della realizzazione dell’opera pubblica, reso comunque necessario da un eventuale subentro.

Ben diversa è la condizione di un aspirante aggiudicatario che non ha ancora sottoscritto alcun contratto, né iniziato i lavori.

Infatti, tra le plurime censure mosse avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Astaldi, la ricorrente ICI ha anche contestato che, al di là della peculiarità dovuta alla circostanza che Astaldi assumerebbe contra legem la qualità di mandataria dell’RTI, non sarebbe condivisibile, quantomeno nel caso di specie, l’assimilazione della posizione di un’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale a quella di un’impresa che ha solo presentato istanza di concordato preventivo o “in bianco”, di per sé suscettibile di evolvere tanto in concordato in continuità che in concordato liquidatorio.

Nel caso specifico, pur nella consapevolezza della contrastante giurisprudenza in materia, non può che convenirsi con la difesa di parte ricorrente ICI; al momento dell’aggiudicazione, in cui la concorrente deve certamente possedere i requisiti di partecipazione ed essere in grado di garantire il regolare epilogo della gara, con la stipulazione del contratto, la Astaldi non era in grado di presentare nessuna della documentazione prescritta dall’art. 186 bis l.f., né era stato autorizzato alcun piano di adempimento o attestata la funzionalità della prosecuzione dell’attività (la documentazione non risulta formata neppure nei tempi dell’udienza di discussione); come attestato nella propria nota in data 4.12.2018 (cfr. doc. 4 di parte ricorrente ICI), circa un mese dopo l’aggiudicazione, l’Astaldi non era in grado di presentare la garanzia prevista dall’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016.

Ancora, in data 14.1.2019 (cfr. doc. 18 Infra.To nel fascicolo RG n. 1064/2018), la stazione appaltante ha inviato alla concorrente Astaldi una nota nella quale ha precisato: “considerato che: sono pendenti avanti il Tar Piemonte due ricorsi per l’annullamento dell’aggiudicazione per i quali il giudizio di merito è previsto il 27 febbraio 2019; è in corso davanti al Tribunale di Roma, sez. fallimentare, procedura a seguito di domanda presentata da Astaldi s.p.a. ai sensi dell’art. 161 co. 6 l. fall. per l’apertura di concordato con continuità aziendale; a tutt’oggi, anche a causa della predetta procedura concordataria non sono stati presentati alla stazione appaltante alcuni documenti necessari per la stipula del contratto, quali cauzione definitiva e polizza assicurativa; la scrivente stazione appaltante propone il differimento di 60 giorni del termine di cui al predetto art. 32 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016”.

In sostanza la stazione appaltante e la Astaldi interpretano la normativa come se la stessa imponesse in ogni caso alla stazione appaltante di attendere tutte le esigenze ed i tempi di una procedura concordataria, anche quando questi ultimi collidono palesemente con le scadenze fisiologiche e l’interesse della procedura di gara, imponendo un rallentamento di mesi e di fatto subordinando sempre l’interesse pubblico all’esecuzione di un’opera a quello di un singolo concorrente e dei suoi creditori, per quanto rilevanti.

Gli effetti impropri di tale interpretazione appaiono palesi nel caso di specie. Basti osservare che, all’udienza cautelare fissata in data 18.12.2018 per la discussione del primo ricorso depositato contro la determina n. 69/2018 da AMEC s.r.l., la stazione appaltante ha evidenziato la soverchia esigenza della procedura di gara alla celere consegna dei lavori poiché, in mancanza di cantierizzazione degli stessi entro la fine dell’anno 2018, la stazione appaltante avrebbe rischiato di perdere i finanziamenti pubblici dell’opera.

Per contro, come già evidenziato, dopo l’aggiudicazione ad Astaldi, non essendo l’aggiudicataria in grado di presentare la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto, la stazione appaltante si è fatta carico di proporre un differimento di tale stipulazione; fermo che è astrattamente ammissibile, per le parti, concordare un differimento del termine ordinario di conclusione del contratto (fissato per legge in 60 giorni dall’aggiudicazione, art. 32 d.lgs. n. 50/2016), qualora ciò risponda all’oggettivo interesse comune dei contraenti, risulta quantomeno contraddittorio che la stazione appaltante abbia, dapprima, opposto alla AMEC ragioni (peraltro condivisibili, tanto da aver indotto alla rinuncia all’istanza cautelare) di urgenza della consegna lavori (pena la perdita dei finanziamenti pubblici) e poi abbia proposto, essa stessa, alla nuova aggiudicataria una proroga della data di stipulazione del contratto, non tanto legata alla pendenza dei giudizi ma a problematiche (di incerta definizione) tutte proprie della concorrente.

Ne risulta l’ulteriore paradosso che un concorrente che in gara ha ottenuto il massimo punteggio per l’offerta di riduzione dei termini contrattuali (cfr. all. 2 al verbale della seduta pubblica 3.8.2018, doc. 4.1 parte Astaldi) diventa causa di un procrastinarsi della stessa stipulazione del contratto, con buona pace dei complessivi tempi di esecuzione, che decorrono a valle della stipulazione, e delle tempistiche dei finanziamenti pubblici.

Gli effetti che l’attesa delle sorti del concordato “in bianco” producono sulla presente procedura portano a ritenere, ad avviso del collegio, che le preoccupazioni di non scoraggiare inutilmente il tempestivo accesso a procedure di ristrutturazione del debito da parte delle imprese (con l’ovvio beneficio di salvare il valore dell’azienda), che sono sottese alla giurisprudenza ed alla normativa secondo cui il concorrente che ha presentato istanza di concordato in bianco non può, per ciò solo, essere ritenuto privo dei requisiti di partecipazione alle gare, debbano essere bilanciate con le esigenze – almeno ugualmente rilevanti - delle procedure di appalto pubblico.

Siffatto bilanciamento risulta per lo più esplicitamente risolto dal legislatore, che vieta ad esempio all’impresa in concordato di svolgere il ruolo di mandataria – art. 186 bis co. 6 l.f. - e, per contro, esclude a priori che la presentazione del ricorso contenente domanda di ammissione al concordato preventivo comporti (salvo scelta rimessa proprio al concorrente) la risoluzione di contratti già in essere con la pubblica amministrazione– art. 186 bis co. 3 l.f.; lo stesso art. 186 bis co 4 non vieta, dopo la presentazione del ricorso, la “partecipazione” a procedure di gara (salva l’autorizzazione del Tribunale). Tale “non divieto” non equivale tuttavia certo ad un obbligo della procedura di evidenza pubblica di piegarsi alle esigenze della procedura concordataria. Gli artt. 80 e 110 del codice dei contratti, d’altro canto e senza coordinamento con la legge fallimentare, si limitano a salvaguardare le ragioni del concorrente già ammesso al concordato con continuità aziendale e in nessun caso contemplano la salvaguardia di una situazione incerta quale la fase di ammissione al concordato. Nessuna norma, poi, prevede la possibilità di pronunciare l’aggiudicazione nei confronti di una società non ancora definitivamente ammessa al concordato con continuità aziendale, per l’evidente incompatibilità della “definitività” degli impegni che una aggiudicazione implica rispetto alla “incertezza” e fluidità che la fase di ammissione al concordato necessariamente comporta. In sostanza le ragioni del soggetto che ha solo formulato istanza di concordato in bianco vengono prese in considerazione dalla sola legge fallimentare nella unilaterale prospettiva della procedura concordataria.

La norma che demanda al Tribunale fallimentare la valutazione dell’interesse dei creditori all’esercizio della facoltà di proseguire la partecipazione ad un gara non può tuttavia che trovare limite sistematico nel caso in cui tale partecipazione provochi una distorsione delle regole della gara, contemplate dal codice dei contratti pubblici.

Anche volendo interpretare il riferimento alla “partecipazione” dell’impresa nel senso più ampio, per salvaguardare l’impresa, resta l’esigenza di non imporre, per contro, alla gara pubblica la salvaguardia di un singolo concorrente oltre i limiti in cui ciò indurrebbe una paralisi del suo fisiologico dipanarsi; tale ipotesi, infatti, confliggerebbe apertamente con le finalità proprie dell’evidenza pubblica (tra cui spiccano l’efficienza, la celerità, la par condicio dei concorrenti), ed oltretutto si realizzerebbe in un contesto in cui l’unica valutazione prevista è quella del Tribunale fallimentare, interprete delle sole ragioni dei creditori, il quale, come detto, si limita a rimuovere un limite di capacità del concorrente ma non incide certo sulla gestione della gara da parte della stazione appaltante.

Non appare in definitiva al collegio sostenibile, a norma di legge, che il fisiologico andamento di una gara pubblica debba essere de plano subordinato alle tempistiche (oltre che alle incertezze) di una procedura concordataria quando tali tempistiche restano di fatto incompatibili con quelle proprie dell’evidenza pubblica; nel caso di specie, come detto, si è reso necessario un non previsto “congelamento” della gara, con obbligo della stazione appaltante di adottare provvedimenti e comportamenti tra loro contraddittori; l’incompatibilità con le esigenze dell’opera pubblica di una ingiustificata attesa nella stipulazione del contratto risulta palese anche se si considera che l’art 6 della convenzione stipulata tra il Comune di Torino, Infra.To e il Ministero delle infrastrutture (in atti sub. doc. 2 di parte Infra.To) per il finanziamento dell’opera impone, pena la perdita dei finanziamenti, non solo la cantierizzazione entro il 31.12.2018 (già di per sé contraddittoria con la successiva dilazione nella stipulazione del contratto) ma anche il rispetto di una specifico cronoprogramma e la possibilità di revoca ove i finanziamenti non siano utilizzati entro precise tempistiche.

Da ultimo ritiene il collegio che la questione pregiudiziale rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea con l’ordinanza n. 686/2018 della sez. V del Consiglio di Stato non abbia incidenza sulla presente vertenza, se non altro perché, in quella fattispecie, l’impresa in concordato rivestiva il ruolo di mandante; l’art. 57 co. 4 lett d) della direttiva 2014/24/UE ammette che gli Stati Membri prevedano l’esclusione dalle gare di soggetti ammessi a procedure a vario titolo fallimentari/liquidatorie (incluso il caso del concordato preventivo), esclusione che lo Stato italiano ha comunque chiaramente comminato per il caso della mandataria anche ammessa al concordato di continuità aziendale.

In accoglimento del ricorso ICI l’aggiudicazione in favore dell’RTI con mandataria Astaldi deve quindi essere annullata, per l’assorbente ragione che Astaldi riveste il ruolo di mandataria nell’ATI aggiudicataria e perchè, comunque, nel caso di specie, al momento dell’aggiudicazione, non vi era alcuna ammissione a concordato con continuità aziendale e la condizione di “istante” in una procedura di concordato in bianco risulta incompatibile con questa fase di gara .

Le restanti censure mosse da ICI possono essere assorbite.

Posto che non vi è evidenza di alcuna stipulazione del contratto (proprio per problematiche inerenti l’aggiudicataria), non si fa luogo alla declaratoria di inefficacia dello stesso.

Le spese seguono la soccombenza nei rapporti, rispettivamente, tra AMEC e Infra.To e nei rapporti tra ICI, da un lato, e Infra.to e Astaldi dall’altro.

Restano compensate tra le restanti parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

riunisce i ricorsi RG 1064/2018 e 1118/2018,

respinge il ricorso RG 1064/2018;

dichiara in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso per motivi aggiunti proposto da AMEC s.r.l. nel ricorso RG 1064/2018;

dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da Astaldi s.p.a. in concordato nel ricorso RG 1064/2018;

accoglie il ricorso RG 1118/2018 e per l’effetto annulla la determina n. 69/2018 nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione in favore dell’RTI Astaldi s.p.a. – NBI s.p.a.;

condanna AMEC s.r.l. a rifondere a Infra.To le spese di lite, liquidate in € 8.000,00 oltre IVA e CPA;

condanna Infra.To e Astaldi s.p.a. in concordato, in solido, a rifondere alla ricorrente ICI – Italiana costruzioni infrastrutture s.p.a. le spese di lite, liquidate in € 8.000,00 oltre IVA e CPA;

compensa le spese tra le restanti parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati:

 

Carlo Testori, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Paola Malanetto		Carlo Testori

IL SEGRETARIO