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Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA
REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro
generale 935 del 2018, proposto da
Isgrò Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato
Concetta Bosurgi, con domicilio digitale come da PEC da Registri
di Giustizia;
contro
Augusto s.n.c. di della Camera
Gianni e Danilo, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimiliano
Pantano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
Elisicilia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Borgia,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ok-Gol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Consorzio per le Autostrade
Siciliane – Messina; Autostrade Service – Servizi al Territorio
s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro
generale 41 del 2019, proposto da
Augusto s.n.c. di della Camera Gianni e Danilo, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato Massimiliano Pantano, con domicilio digitale come
da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Consorzio per le Autostrade
Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituito in giudizio;
nei confronti
Isgrò Costruzioni s.r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dall'avvocato Concetta Bosurgi, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
Ok-Gol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Borgia, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autostrade Service - Servizi al Territorio s.p.a., in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall'avvocato Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia;
Elisicilia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 935 del
2018:
della sentenza del T.A.R.
SICILIA - sez. staccata di CATANIA: sezione IV n. 2259/2018,
resa tra le parti, concernente il provvedimento di
aggiudicazione del 26.3.2018 emesso in esito alla gara per
l'affidamento del servizio di sorveglianza attrezzatura per
interventi urgenti ed assistenza al traffico nelle tratte in
esercizio della A18, Messina, Catania, Palermo per 12 mesi
quanto al ricorso n. 41 del
2019:
per la riforma
della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di
Catania Sezione IV n. 2045/2018, resa tra le parti, concernente
l’impugnazione del verbale del 21.2.2018, pubblicato il
22.2.2018, relativo alla medesima gara
Visti i ricorsi in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione
in giudizio di Augusto s.n.c., Elisicilia, Isgrò Costruzioni
s.r.l., Ok-Gol s.r.l. e Autostrade Service - Servizi al
Territorio s.p.a.;
Visto l’appello incidentale
della Augusto s.n.c. nel giudizio n. 935/2018;
Vista l’ordinanza n. 786/2018
con la quale è stata respinta la domanda cautelare di
sospensione dell’esecutività della sentenza n. 2259/2018;
Vista l’ordinanza n. 488/2019
pronunciata nel giudizio n. 935/2018;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore nell'udienza pubblica
del giorno 10 luglio 2019 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per
le parti presenti gli avvocati Concetta Bosurgi, Massimiliano
Pantano, Luigi Borgia;
Ritenuto e considerato in fatto
e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Consorzio per le
autostrade Siciliane ha indetto una procedura aperta per
l’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, dell’appalto del servizio di
sorveglianza attrezzatura per interventi urgenti ed assistenza
al traffico, da svolgersi lungo tutte le tratte in esercizio
delle autostrade A18 e A20, per un periodo massimo di dodici
mesi, con un importo a base d’sta di euro 6.804.464,20.
La procedura, alla quale hanno
partecipato quattro concorrenti, è stata aggiudicata
inizialmente alla Isgrò costruzioni, che ha conseguito il
punteggio complessivo di 96,50; secondo è risultato il RTI
Ok-Gol Elisicilia s.r.l., con il punteggio di 86,45, terzo il
RTI Autostrade service-Servizi al territorio s.p.a., quarta ed
ultima Augusta s.n.c.
2. Proposto ricorso dalla
Elisicilia avverso l’aggiudicazione, nonché ricorso in via
incidentale dalla Augusto s.r.l., classificatasi al quarto
posto, Il Tar, con sentenza 2259/2018, ha respinto il ricorso
incidentale ed accolto quello principale, annullando
l’aggiudicazione. Ciò in ragione sia dell’irregolarità fiscale
in cui ha ritenuto che si trovasse l’aggiudicataria Isgrò al
momento di partecipare alla gara, che dell’assenza dei necessari
requisiti di capacità, stante l’inidoneità del ricorso all’avvalimento
non essendo dimostrato che l’ausiliaria abbia svolto il tipo di
servizi oggetto del presente appalto, nonché in ragione
dell’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta
dell’aggiudicataria.
3. Avverso la sentenza ha
proposto un primo appello la Isgrò, deducendone l’erroneità in
particolare (da p. 9 a p. 18) in ordine al capo relativo alla
accertata irregolarità fiscale; sul punto assumendo che alla
data di scadenza del termine di partecipazione (22.11.2017)
l’impresa non avesse contezza del debito, dal momento che le
cartelle esattoriali le sono state notificate successivamente
(il 20.12.2017), e comunque lo ha rateizzato appena le è stato
possibile farlo.
Ha poi censurato la sentenza
anche nei capi concernenti l’avvalimento concesso da Sias s.p.a.,
assumendo che la manutenzione da essa compiuta comprendesse il
soccorso stradale e il ripristino della segnaletica a seguito di
incidenti. Quanto alla verifica di anomalia ha eccepito il
difetto di interesse della originaria ricorrente in primo grado,
sul rilievo che anche la sua offerta fosse anomala.
4. La Augusto s.r.l.,
costituitasi in questo primo giudizio, ha proposto appello
incidentale, con cui ha censurato il capo di sentenza che ha
giudicato infondati i motivi a fondamento del ricorso
incidentale di primo grado escludente nei confronti di
Elisicilia, riproponendo detti motivi; nell’insieme ribadendo
come il raggruppamento secondo classificato non possa
aggiudicarsi l’appalto.
5. Si è costituita la
Elisicilia, replicando con articolata memoria, eccependo quanto
all’appello incidentale la sua inammissibilità essendo Augusta
solamente quarta classificata; mentre nessuno si è costituito
per CAS.
6. Con un diverso appello,
iscritto al nr. 41/2019, sempre Augusto, già appellante
incidentale nella causa 935/2018, ha impugnato anche la distinta
sentenza del Tar Catania n. 2045/2018 con la quale è stato
respinto il suo originario ricorso in primo grado proposto nei
confronti delle ammissioni dei tre concorrenti che lo precedono
in graduatoria.
Il Tar, con tale sentenza, ha
scrutinato solamente i motivi (settimo, ottavo, decimo ed
undicesimo) dedotti da Augusto nei confronti dell’ATI Ok Gol
s.r.l., risultato secondo classificato, incentrati sull’avvalimento
cui è tale concorrente è ricorso da parte della Giovetti Systam
s.r.l. e sull’iscrizione all’albo gestori ambientali,
giudicandoli infondati. Una volta respinti i motivi di
esclusione della seconda classificata, e quindi confermata la
sua ammissione, il Tar ha reputato che Augusto non avesse più
interesse a contestare la partecipazione degli altri (il primo
ed il terzo), dalla loro eventuale esclusione non potendo
ricavare alcun vantaggio.
Con l’appello n. 41/2019
Augusto critica in primo luogo la sentenza, lamentando l’errata
applicazione del divieto di cui all’art. 89, comma 6, del codice
dei contratti, sul rilievo che OK Gol s.r.l. prima si sarebbe
avvalsa della Giovetti Systam s.r.l. e poi avrebbe prestato
parte dei requisiti alla propria mandante Elisicilia s.r.l. L’avvalimento
sarebbe inoltre indeterminato nell’oggetto, in entrambe le
direzioni; l’Ati sarebbe inoltre priva dell’iscrizione all’albo
gestori ambientali, senza che tale iscrizione possa considerarsi
un requisito di sola esecuzione del contratto, di cui il
concorrente non dovrebbe dimostrare il possesso già in sede di
gara.
Ciò posto sempre con l’appello
Augusto ha ripreso i motivi di esclusione dedotti nei confronti
del RTI Autostrade service nonché quelli nei confronti della
Isgrò Costruzioni, di cui contesta in particolare l’oggetto
sociale, che non sarebbe pertinente a quello indicato nel bando
di gara, l’avvalimento cui fatto ricorso attraverso la Sias
s.r.l., l’irregolarità fiscale ai sensi dell’art. 80, comma 4,
avendo omesso il pagamento di imposte per oltre 100.000 euro.
7. Nella causa iscritta al nr.
41/2019 si sono costituiti tutti e tre i concorrenti che
precedono in gara Augusto, ossia nell’ordine Isgrò, Ok-Gol
s.r.l. e Autostrade Service, ciascuno di essi replicando
all’appello di cui chiedono, a vario titolo, la reiezione.
8. Respinta la domanda
cautelare nella causa 835/2018, rilevata la connessione tra le
due cause ai fini della loro trattazione congiunta, all’udienza
pubblica del 10.7.2019 sono state discusse insieme e prese
insieme in decisione.
9. Il Collegio deve in primo
luogo disporre la riunione dei due appelli iscritti ai nr.
935/2018 e 41/2019, stante la loro evidente connessione
oggettiva e soggettiva, tanto più che talune delle censure
proposte nell’uno come nell’altro appello sono pressoché
coincidenti, come è stato già sottolineato con la richiamata
ordinanza n. 488/2019 e come si tornerà a dire nel prosieguo.
10. Ciò posto, si deve
esaminare con priorità l’appello proposto dalla Isgrò
Costruzioni nei confronti della sentenza 2259/2018, con la quale
sono stati accolti i motivi di esclusione (della Isgrò) dedotti
dalla Elisicilia.
10.1. Ma prima ancora, con il
primo argomento dell’appello la difesa di Isgrò ripropone la
questione, già sollevata in primo grado, della tardività del
ricorso presentato dalla Elisicilia, sul presupposto che fosse
onere di detta parte contestare l’ammissione della Isgrò ab
initio, nelle forme e nei tempi dettati dall’art. 120 co.
2-bis c.p.a., attraverso il cd. rito super-speciale, applicabile
ratione temporis.
L’eccezione, già motivatamente
disattesa dal Tar, è infondata nella misura in cui
l’obbligatorietà del rito super-speciale presuppone – per
condivisibile giurisprudenza costante, anche di questo Consiglio
- che siano stati rispettati dalla stazione appaltante gli
adempimenti di cui all’art. 29 del codice dei contratti del 2016
e che, dunque, della esistenza di un provvedimento (unico)
recante l’insieme delle ammissioni (alla) ed esclusioni dalla
gara sia stata tempestiva comunicazione ai concorrenti; a
suggello della definizione della fase delle ammissioni in gara i
cui esiti, nella logica dell’art. 120 co. 2-bis c.p.a.,
sarebbero stati da contestare prima che si fosse passati alla
fase (successiva) di esame delle offerte.
Senonché nel caso di specie non
risulta che dell’art. 29 appena ricordato fosse stata compiuta
applicazione, con la conseguenza che le censure dedotte dalla
Elisicilia, avverso l’ammissione della Isgrò, al momento della
sua aggiudicazione, trattandosi del primo atto ritualmente
comunicatole, non sono da considerarsi tardive.
Né vale sostenere che la parte
avrebbe avuto comunque cognizione dell’ammissione della Isgrò
ben prima della formale aggiudicazione disposta in suo favore,
come dimostrerebbe anche il distinto ricorso proposto sempre al
Tar dalla Augusto s.n.c. direttamente avverso la sola
ammissione, non ritenendosi sufficiente a tal fine – perché
possa parlarsi di conoscenza effettiva - la sola presenza di un
rappresentante dell’impresa nella seduta di gara avente ad
oggetto l’ammissione della Isgrò, come più volte ribadito dalla
giurisprudenza del tutto prevalente sul tema (v., ad esempio,
Cons. St., III, n. 4688/2018, in particolare il punto 5.3).
11. Nel merito delle censure
dedotte (che non attengono alla valutazione delle offerte, il
cui esito comparativo non è contestato, ma al possesso dei
requisiti di partecipazione), con esse Elisicilia, seconda
classificata, ha sostenuto che la Isgrò fosse da escludere
essenzialmente (in disparte per ora il profilo della mancata
verifica dell’anomalia, sul quale si tornerà) per due ordini di
ragioni; la prima concernente la sua irregolarità fiscale; la
seconda le modalità dell’avvalimento in relazione a taluni dei
requisiti di capacità economica.
Cominciando dal primo profilo,
dagli atti di causa risulta come, alla data di scadenza del
termine di partecipazione alla gara, la Isgrò non fosse stata
ancora destinataria di alcun atto impositivo o di alcun atto di
esecuzione di una pretesa fiscale vantata nei suoi confronti
dall’amministrazione finanziaria. E’ infatti documentato che le
cartelle esattoriali, attestanti l’esistenza di un debito
fiscale, peraltro di non secondaria rilevanza (parliamo di quasi
140.000 euro), le siano state notificate solo il 20.12.2017 e il
22.2.2018, laddove invece il termine di partecipazione era
scaduto il 22.11.2017.
Se quindi, sul piano formale,
al momento di partecipare alla gara la Isgrò non aveva ricevuto
alcun atto recante un accertamento fiscale ovvero una richiesta
di pagamento, è tuttavia non meno vero come le cartelle
notificatele l’una dopo circa un mese e l’altra dopo tre mesi
siano state emesse all’esito di un controllo di tipo automatico
o automatizzato ex art. 36 bis d.p.r. 600/1973, a fronte di un
debito a suo tempo dichiarato (e quindi in teoria già esistente)
dall’interessato ma poi non versato (ovvero non adempiuto) nei
tempi prescritti.
Da questo secondo dato,
(appena) più sostanziale, la Elisicilia, e lo stesso Tar,
traggono il convincimento che la Isgrò conoscesse la propria
situazione fiscale già alla data di presentazione della domanda
di gara, che tale situazione fosse (già) irregolare in ragione
di un debito risalente ad alcuni anni prima, che di tale
irregolarità la Isgrò non avesse dato notizia alla stazione
appaltante, mostrandosi così reticente.
Così riassunti i fatti di causa
e le contrapposte tesi di parte, il Collegio deve rilevare come
la disciplina nazionale in tema di esclusione dalla gare per
irregolarità fiscale, anche in ragione del recepimento
incompleto della direttiva (cui inizialmente il d.l. 32/2019
sembrava avere ovviato, per poi in sede di conversione il
Parlamento abrogare la relativa previsione, nonostante il
procedimento di infrazione avviato dalla Commissione europea sia
anche proprio su questo specifico punto), sia molto garantista
nei confronti del privato e non del tutto coordinata con il
diritto tributario. Rilevano infatti, in senso escludente,
solamente i debiti fiscali definitivamente accertati, per tali
intendendosi quelli non contestati in giudizio nei termini di
legge ovvero se contestati confermati dal giudice tributario
sulla base di una sentenza non più soggetta ad impugnazione. Con
la conseguenza che la proposizione di un ricorso dinanzi alla
competente commissione tributaria (o di un appello o di un
ricorso per cassazione), quand’anche manifestamente infondato, è
comunque sufficiente a determinare (a perpetuare) la non
definitività del debito e, in ultima analisi, a permettere nelle
more la partecipazione alle gare, oltre tutto, a scapito degli
altri concorrenti che siano invece (del tutto) in regola con il
fisco (e magari, proprio per tale ragione, impossibilitati ad
offrire ribassi oltre una certa misura).
Si intende, quindi, secondo la
legislazione in materia di contratti pubblici, che qualunque
debito, per quanto rilevante in termini economici, purché (e
finché) ancora oggetto di un giudizio tributario (proponibile o)
pendente, non potrà essere motivo di esclusione ai sensi
dell’art. 80, co. 4, codice dei contratti del 2016.
Come si è già ricordato, la
previsione della direttiva 24/2014, che permette alle stazioni
appaltanti di valutare anche l’esistenza di debiti non ancora
definitivi, sulla base di un prudente apprezzamento e attraverso
una causa di esclusione di tipo facoltativo, non è stata
recepita nel nostro sistema, neppure in occasione dell’ultimo
intervento dedicato alla modifica di talune parti del codice dei
contratti del 2016 (con il d.l. n. 32/2019 e la legge di
conversione n. 55/2019).
A questo primo dato si lega,
nella vicenda in esame, la particolarità (peraltro prevista dal
nostro legislatore tributario in simili casi, quindi del tutto
fisiologica) di un debito fiscale che non è stato (mai) oggetto
di un avviso di accertamento, impugnabile immediatamente, ma che
è sfociato direttamente in una cartella di pagamento che ha,
quindi, costituito il primo (e unico) atto (di riscossione) con
il quale l’amministrazione finanziaria ha chiesto al
contribuente il pagamento del proprio debito.
Il discorso che il Tar svolge
per qualificare il debito come (comunque) già esistente al
momento della dichiarazione fiscale da parte della società, e
quindi in questo senso definitivo già alla data in cui la stessa
società avrebbe dovuto effettuare il relativo versamento e
(senza un’apparente ragione) non lo fece, molto prima che
fossero emesse le cartelle di pagamento a motivo
dell’inadempimento, per quanto meritevole di attenzione in linea
teorica, non vale a rimuovere il dato di fondo per cui l’art.
80, co. 4, non si coordina alla perfezione con la disciplina
fiscale propriamente intesa.
L’art. 80, nel fare riferimento
a “sentenze e atti non più soggetti ad impugnazione” sembra
scritto, infatti, pensando essenzialmente alle pretese fiscali
(che sono) oggetto di avvisi di accertamento, la cui
inoppugnabilità o la cui conferma in giudizio rende
“definitivamente accertate” le violazioni (ossia gli omessi
pagamenti, nella soglia minima ritenuta rilevante) del
contribuente. Molto meno chiaro è invece se, a fronte di un
avviso di accertamento divenuto già definitivo ovvero
inoppugnabile, possa bastare l’impugnazione della cartella di
pagamento, quale atto di riscossione esecutivo di detto avviso,
per permettere al contribuente di invocare – magari a distanza
di anni dal verificarsi del presupposto - la non definitività
della sua irregolarità.
Nel caso di specie questo
dubbio tuttavia non rileva, trattandosi come veduto di una
cartella emessa in assenza di avviso di accertamento, a fronte
di un debito che il contribuente da un lato conosceva per averlo
dichiarato (lui stesso, anni prima) al fisco e, dall’altro,
poteva, non senza qualche contraddizione logica, ignorare in
sede di gara perché ancora non oggetto di (o contenuto in) un
atto dell’amministrazione finanziaria (tanto più che non consta,
ossia non vi è prova in questo giudizio, che la cartella fosse
stata preceduta dal cd. avviso bonario debitamente comunicato al
suo destinatario).
Tirando le fila di questo lungo
ragionamento e (nel dubbio) privilegiando(si) il dato letterale
(e indubbiamente molto garantista) dell’art. 80, co. 4,
trattandosi di atti notificati al destinatario comunque in epoca
successiva al termine di scadenza della domanda di gara (v.
anche Cons. St., V, n. 59/2018), per un debito che nel suo
complesso il contribuente ha poi chiesto di rateizzare e la cui
istanza è risultata accolta, reputa il Collegio che non vi siano
e non vi fossero i presupposti in senso stretto per escludere il
concorrente dalla gara.
12. Veniamo adesso al secondo
profilo, che riguarda l’avvalimento concesso dalla Sias s.p.a.
in favore della Isgrò e che il Tar ha giudicato che non fosse
idoneo, se non in parte (comunque insufficiente), a qualificare
la Isgrò. In particolare il Giudice di primo grado ha ritenuto
che:
(i) l’iscrizione alla camera di
commercio della Sias, impresa ausiliaria, non fosse riferibile
ad attività oggetto del bando di gara in contestazione;
(ii)la Sias non fosse in grado
di prestare tutto l’importo relativo ai servizi nel settore
oggetto della gara, occorrente per parteciparvi ai sensi del
disciplina di gara (ai punti 3.1 e 3.2), in quanto buona parte
di quegli importi Sias li avrebbe maturati eseguendo attività
diverse, non attinenti alla sorveglianza e all’assistenza al
traffico;
(iii) la Sias non avesse
neppure maturato gli importi richiesti per servizi analoghi, ai
sensi del punto 7.4. lett. c) del bando, non raggiungendo
l’intera soglia ivi prevista.
Su ciascuno di tali punti
l’appello di Isgrò, e le successive memorie, sottopongono la
sentenza a critica, producendo nuovamente la documentazione a
suo tempo depositata nel giudizio di primo grado, relativa all’avvalimento.
Dall’esame di tale
documentazione (v. allegato 4 alla produzione del 17.4.2019),
letta in combinato disposto con le prescrizioni della lex
specialis, il Collegio ritiene che emerga una situazione
complessivamente differente da quella accertata dal Tar.
L’iscrizione camerale della
Sias - “per l’esercizio dell’attività di progettazione,
produzione, vendita e posa in opera di cartellonistica stradale
orizzontale, verticale, semaforica, cartellonistica,
antinfortunistica e sistemi di sicurezza stradale” – deve
ritenersi idonea e sufficiente a fronte dell’oggetto della gara,
concernente “servizi di pronto intervento su sinistri,
assistenza alla viabilità e manutenzione d’emergenza del corpo
autostradale ovvero su aree extraurbane”. Ciò sul rilievo
che, come già osservato anche dalla stazione appaltante nel
giudizio di primo grado, il bando non imponeva che, tra le
attività risultanti dall’iscrizione camerale e quelle oggetto di
gara, vi fosse una piena identità ovvero una assoluta
sovrapponibilità; potendosi ritenere sufficiente che la
coincidenza si limitasse anche solo ad una parte (il soccorso
stradale) e che per la restante parte l’oggetto fosse comunque
congruente (il che vale oltre che per la Sias anche per la
stessa Isgrò); e che peraltro – dato di per sé solo dirimente -
l’obbligo di produrre l’iscrizione camerale era nella lex
specialis riferito al concorrente e non anche all’impresa
ausiliaria dei cui requisiti il primo si fosse avvalso.
E d’altra parte che la Sias sia
impresa che si occupa concretamente di (lavori e servizi di)
manutenzione autostradale lo si ricava all’evidenza dal tipo di
contratti stipulati ed eseguiti negli ultimi anni in favore di
Autostrade per l’Italia e di Autostrada del Brennero. Tali
contratti, che nell’insieme conducono ad un totale nel triennio
2014-2016 di circa 7 milioni e mezzo di euro, sono stati
valutati dal Tar (nei punti IV.2 e IV.3 della sentenza) solo in
parte pertinenti con l’oggetto di questa gara, ma senza fornire
una motivazione che evidenziasse davvero le ragioni di un simile
giudizio negativo.
Osservato come la legge di gara
non imponesse di presentare le certificazioni delle stazioni
appaltanti, essendo sufficiente almeno in prima battuta quanto
autodichiarato dall’impresa, un tale giudizio di non pertinenza
presupporrebbe pur sempre una verifica in ordine a tali
contratti, attraverso un’attività istruttoria che, tuttavia, non
consta che vi sia stata dinanzi al Tar.
Si deve quindi concludere,
re melius perpensa rispetto a quanto delibato in sede
cautelare, nel senso della fondatezza delle ragioni della Isgrò,
laddove deduce l’erroneità della sentenza quanto
all’applicazione della legge di gara e dell’art. 89 del Codice
dei contratti a proposito del suo avvalimento.
12. I motivi appena esaminati
ai punti 10 e 11 sono pressoché coincidenti con quelli dedotti
dalla Augusto s.n.c., nell’appello iscritto al nr. 41/2019, alla
lettera B), n. 1, 2, 3, 4 e 5 (da p. 20 a p. 27) e prima ancora
nell’originario ricorso al Tar dove erano racchiusi sotto la
lettera A, n. da 1 a 5 (da p. 5 a p. 13). Vale quindi per essi
il richiamo a quanto sopra rilevato, con la sola aggiunta, per
quanto concerne il terzo motivo (alla fine di p. 23 dell’appello
e all’inizio di p. 13 del ricorso al Tar) che il Collegio
condivide in questo caso quanto accertato dal Tar, nella
sentenza 2259/2018 al punto V della motivazione (cui si fa
rinvio, per economia processuale), in ordine alla mancata
previsione dell’obbligo di presentare i certificati delle
stazioni appaltanti e all’uso atecnico dell’espressione global
service.
13. Resta da esaminare, prima
di aver definito tutte le censure dedotte nei confronti della
ammissione della Isgrò lungo i due diversi ma connessi giudizi,
il sesto motivo che Augusto ha articolato alla lettera B del
proprio appello iscritto al nr. 41/2019.
Con esso si sostiene che la
Isgrò andasse esclusa in quanto, pur avendo (si intende, il
controllo di) una società di revisione, per tale società non
avrebbe presentato le dichiarazioni sui requisiti ex art. 80.
Ritiene il Collegio che anche
questo motivo sia infondato, per la ragione assorbente che non
si ravvisa – né nella legge, né nella legge di gara - alcun
obbligo dichiarativo nella situazione indicata con l’appello;
tanto meno convince l’idea che per ciò solo, ovvero per non
averlo adempiuto, caso mai (tale obbligo) fosse ricavabile
(implicitamente) dal sistema, il concorrente andasse escluso.
14. Rimane da considerare il
sesto motivo dedotto nel ricorso al Tar da Elisicilia e dal Tar
accolto, denunciante il fatto che l’offerta della Isgrò,
risultata la migliore, non fosse stata sottoposta a verifica di
anomalia, pur ricorrendone i presupposti di legge.
Tale mancata verifica, quale
fatto storico (che si sarebbe dovuto compiere e che invece non
si compì), non è stato contestato né dalla Isgrò, che semmai
imputa alla Elisicilia di trovarsi nella medesima posizione e
per questo di non poter muovere alcuna contestazione al
riguardo; né dal Consorzio per le Autostrade che, (costituitasi)
nel giudizio dinanzi al Tar, aveva rappresentato come al momento
della proposizione del giudizio fossero ancora in corso le
verifiche di rito.
Si può quindi concludere che la
verifica di anomalia sull’offerta della Isgrò non abbia avuto
luogo, e che sul punto la sentenza del Tar meriti di essere
confermata, ma senza che da ciò consegua l’esclusione della
Isgrò quanto, piuttosto, l’annullamento dell’aggiudicazione in
suo favore e la necessità che a seguito della sua riammissione
in gara, quale effetto ripristinatorio della presente pronuncia
–che determina altresì, quale effetto conseguente ed automatico,
la caducazione della nuova aggiudicazione disposta (in
esecuzione della sentenza 2259/2018) in favore della seconda in
graduatoria ed anche dell’eventuale contratto con essa stipulato
(senza che di essi occorra in altra sede domandare
l’annullamento ovvero l’inefficacia), il tutto come noto ai
sensi dell’art. 336 c.p.c. – le verifiche sopra ricordate siano
riavviate dalla stazione appaltante, compresa la verifica di
anomalia, al loro buon esito condizionandosi la possibilità di
una nuova aggiudicazione in favore della Isgrò.
Né questo Consiglio potrebbe in
questa sede sostituirsi alla stazione appaltante nel compimento
di detta verifica, in primo luogo perché nessuna richiesta è
stata presentata in tal senso, in secondo luogo perché si
tratterebbe di intervenire su di un potere non ancora esercitato
e che, come noto, postula un margine di apprezzamento, per
quanto in senso tecnico.
15. La necessità che vi proceda
sollecitamente la stazione appaltante impedisce peraltro – allo
stato degli atti – di esaminare i restanti motivi dedotti dalla
Augusto (nel proprio appello principale n. 41/2019 come anche
nell’incidentale presentato nella causa 936/2018) nei confronti
degli altri partecipanti alla gara.
Va infatti chiarito come tali
motivi, articolati nei confronti della seconda e della terza in
graduatoria, sarebbero all’evidenza privi di interesse e,
quindi, da dichiarare improcedibili, ove le verifiche che la
stazione appaltante dovrà effettuare sulla Isgrò diano esito
positivo, confermandone l’aggiudicazione.
Di contro sarebbero invece
provvisti di interesse ove mai le verifiche dessero esito
negativo, perché allora tutte le posizioni sarebbero destinate a
scalare e la Augusto avrebbe appunto interesse a contestare le
altre imprese che la precedono, al fine di determinarne
l’esclusione.
Si comprende allora che, fermo
restando quanto accertato e statuito sin qui, ossia
l’infondatezza di tutte le restanti contestazioni mosse nei
confronti della Isgrò, questo giudizio è destinato ad attendere,
per la sua integrale definizione, l’esito in sede amministrativa
di dette verifiche.
16. Resta pertanto riservata
ogni altra decisione, anche sulle spese complessive della causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede
giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sulle cause
riunite, così provvede:
- accoglie parzialmente
l’appello della Isgrò Costruzioni s.r.l. iscritto al nr.
935/2018 e respinge integralmente i motivi dell’appello della
Augusto s.n.c. iscritto al nr. 41/2019 quanto alla lettera B, ai
sensi di cui in motivazione;
- per l’effetto, in parziale
riforma della sentenza del Tar n. 2259/2018, respinge in parte
l’originario ricorso della Elisicilia s.r.l., confermandone
invece l’accoglimento limitatamente al sesto motivo, con gli
effetti di cui in motivazione;
- rinvia per la definizione
delle restanti parti degli appelli riuniti all’udienza pubblica
del 26.2.2020 alle ore 10.00;
- spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Fonte:
Consiglio di Stato - La Giustizia Amministrativa |
