Rilevanza delle misure di self
cleaning assunte durante il procedimento di gara
Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2023,
nn. 1790 e 1791Giurisdizione
amministrativa – Contratti pubblici e obbligazioni della
pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Verifica della
permanenza dei requisiti di affidabilità
La stazione appaltante ha il
dovere di verificare la permanenza dei requisiti, in presenza di
fatti sopravvenuti, astrattamente idonei ad incidere
sull’affidabilità dell’operatore economico che è risultato
aggiudicatario.
La verifica de qua, eseguita d’ufficio o su
sollecitazione di un altro operatore economico interessato ad un
ipotetico scorrimento, è espressione dell’esercizio di un potere
amministrativo, che si innesta in connessione con la procedura
di affidamento.
Questo comporta la riconducibilità della controversia alla
giurisdizione esclusiva, atteso che le controversie relative
alla fase successiva all’aggiudicazione, ma precedenti alla
stipulazione del contratto, esulano dalla giurisdizione del
giudice ordinario, al quale sono devolute le controversie
relative all’esecuzione del rapporto.
(La controversia afferisce ad un’attività di verifica sfociata
nell’adozione di un provvedimento di archiviazione, che si
colloca, dal punto di vista temporale, tra l’aggiudicazione e la
stipula della convenzione, con la conseguenza per cui
l’esercizio del potere speso dalla stazione appaltante rientra
nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). (1)
Contratti
pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione –
Aggiudicazione – Verifica della permanenza dei requisiti di
affidabilità - Misure di self
cleaning
Nella valutazione del grave
errore professionale, tale da condurre all’esclusione del
concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una
complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto
qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore
economico, in termini di idoneità ad incrinare la sua
affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; in
via successiva, deve verificare se tale giudizio negativo sia
predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla
procedura di gara in itinere.
La valutazione in astratto dell’affidabilità ed integrità
dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve
essere declinata in concreto, tenendo conto di tutte le
circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame,
tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning
nel frattempo assunte dall’operatore economico.
Le suddette misure, adottate in presenza di un fatto
suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale,
hanno efficacia pro futuro; per cui rientra nel prudente
apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle
misure di self cleaning adottate in corso di procedura
nonchè di valutare la loro idoneità o meno a garantire
l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva
dello specifico appalto.
L’interpretazione rigorosa dell’art. 57, comma 6, della
direttiva 24/2014/UE, che mira a sottolineare l’importanza
attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a
garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e
ad assicurare una concorrenza effettiva, consente di ritenere
che gli operatori economici possano fornire la prova dei
provvedimenti di ravvedimento operoso adottati, sia se ciò
avvenga su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa
dell’amministrazione aggiudicatrice, sia se ciò si realizzi al
momento della presentazione della domanda di partecipazione o
dell’offerta o in una fase successiva della procedura.
La valutazione circa la ricorrenza delle cause facoltative di
esclusione dalle gare pubbliche rientra nell’ambito della ampia
discrezionalità della p.a. ed è sindacabile solo in caso di
manifesta pretestuosità e ai soli fini di un eventuale riesame
da parte della stessa p.a.
(Nella fattispecie, la sezione ha ritenuto che l’applicazione
delle misure di self cleaning ai procedimenti di gara
ancora pendenti sarebbe rigorosamente osservante dei principi
comunitari di proporzionalità, del favor partecipationis
e di concorrenza). (2)
(1) Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. III, 10 novembre
2021, n. 7482; Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2022, n. 4688.
(2) Precedenti conformi:
Cons. Stato, sez. III, 7 novembre 2022, n. 9782; Cons. Stato,
Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; idem, 8 gennaio 2021, n. 307;
Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16; Cons. Stato, sez.
V, 18 ottobre 2022, n. 8864; Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio
2021, n. 1248; Cons. Stato, sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967
Fonte: Consiglio
di Stato - La Giustizia Amministrativa
|
|