MINISTERO
DEI LAVORI PUBBLICI
Ufficio Studi e legislazione
CIRCOLARE 22 dicembre 1998, n. 2100
Problematiche connesse
allentrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415
Lentrata in vigore della legge 18 novembre
1998, n. 415 (cosiddetta legge "Merloni ter"), che come è noto apporta
modifiche sostanziali alla precedente legge 11 febbraio 1994, n. 109,
pone allimmediato problemi di disciplina transitoria, mancando nel suo testo
apposite disposizioni in tal senso.
La necessità del completamento normativo demandato dalla legge alla successiva emanazione
del Regolamento, conferma la perdurante situazione già evidenziata e affrontata
allepoca della circolare n. 4488/Ul del 7 ottobre 1996 di non immediata
applicabilità di tutte le disposizioni della legge che facciano riferimento alla futura
adozione di fonti regolamentari.
Nellambito, quindi, delle disposizioni che non rinviano a normazione di rango
secondario e che, per tale motivo, sono suscettibili di immediata applicazione
allatto dellentrata in vigore della legge 415/98 (19 dicembre 1998), la
problematica assume rilievo alla stregua delle peculiarità che incidono sulle fasi
dellaffidamento e dellesecuzione dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle questioni che si pongono con riferimento
alla prima di dette fasi ovvero alla seconda.
1.
Quanto allambito relativo alla fase di affidamento, è bene precisare che il
criterio discretivo è connesso alla data di pubblicazione del bando di gara, il quale, in
relazione alle specifiche norme che lo regolano, disciplina tutto lo svolgimento della
procedura daffidamento. Esso, come lex specialis di ogni singola gara,
assicura la sostanziale unitarietà delle procedure di selezione e condiziona, attraverso
le sue clausole, la presentazione delle offerte dei partecipanti, per cui la sua
precettività si cristallizza al momento in cui è reso pubblico. Questa particolare
natura del bando non consente, pertanto, loperatività immediata di quei precetti
normativi capaci di incidere sugli assetti della procedura daffidamento da esso già
definita.
Come è noto, tale criterio ha già ispirato le precedenti circolari di questo ministero
in tema di transitorietà della disciplina dellanomalia dellofferta in seguito
alla emanazione del Dm 28 aprile 1997; la sua correttezza e legittimità deve ritenersi
confermata alla luce del recente e specifico pronunciamento del Consiglio di Stato
(Sezione V, 11 maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il giudice amministrativo di secondo grado che la sostanziale
unitarietà del procedimento di selezione del contraente, nel quale le offerte sono
direttamente condizionate dalle clausole della lex specialis, impone di applicare la
normativa vigente al momento di pubblicazione del bando, irrilevanti essendo le modifiche
normative successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si può affermare
che tutte le innovazioni apportate dalla legge 415/98 relative alla fase di affidamento di
opere pubbliche si applicano esclusivamente alle procedure i cui bandi risultino
pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore della legge stessa (19 dicembre
1998). Viceversa le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente a quella data
continuano a essere disciplinate dalla previgente normativa, anche se la procedura si
protragga successivamente allentrata in vigore della legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di affidamento tramite asta pubblica quanto
con riguardo alle procedure di licitazione privata; in queste ultime, è vero che alla
pubblicazione del bando di gara segue normalmente la lettera di invito, che pure è da
intendersi quale lex specialis della gara, ma questultima non si ritiene comunemente
possa avere contenuto e portata difformi da quelle del bando di cui costituisce fonte
integrativa nellambito della medesima normazione procedimentale (Cons.di Stato, 23
aprile 1992 n. 94; Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 1995 n. 536; Tar Puglia sez. I, 7
febbraio 1995 n. 54).
Naturalmente, il principio può essere con
certezza invocato solo in presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto alla
disciplina già in vigore, e non anche a quelle che appaiono meramente dichiarative di
principi già affermati dalla giurisprudenza (a esempio in materia di contratti misti),
che come tali devono ritenersi già presenti nellordinamento.
Ciò premesso, sulla base dei principi sopra affermati possono essere affrontate le
situazioni transitorie interessate dallarticolo 10, comma 1-bis (partecipazione a
gare da imprese in situazione di controllo), dallarticolo 10, comma 1-quater
(controlli a campione), dallarticolo 13, commi 4, 5 e 5-bis (obbligo di indicazione
dei consorziati e possibilità di formalizzare il raggruppamento o consorzio dopo
laggiudicazione), dallarticolo 30, commi 1, 2 e 2-bis (garanzie) e soprattutto
dallarticolo 21, comma 1-bis (nuova determinazione della soglia di anomalia delle
offerte).
2.
Quanto invece allambito applicativo relativo alla fase di esecuzione dei contratti,
lapplicazione delle norme della legge di immediata precettività è condizionata
dallesistenza del contratto, in quanto lassetto delle reciproche obbligazioni
assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al
momento della stipulazione dellaccordo.
In altri termini, la particolare incidenza che hanno nei contratti di affidamento
dellopera pubblica le fonti eteronome della disciplina di settore recepite nei testi
contrattuali porta ad affermare che anche nei contratti predetti si manifesta il generale
principio del tempus regit actum, onde lequilibrio sinallagmatico raggiunto
sotto la vigenza di un determinato assetto normativo rimane di regola insensibile alle
variazioni di quellassetto che lo potrebbero rimettere in discussione.
Riguardate in questottica, le disposizioni della legge 415/98 immediatamente
precettive inerenti alla fase di esecuzione del contratto in tanto sono applicabili ai
rapporti in corso in quanto non siano suscettibili di alterare il sinallagma contrattuale
codificato sotto il vigore della normativa precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta mai posto in discussione dalla
giurisprudenza, e degli altri di portata generale vigenti in materia vanno affrontate le
questioni poste dalle disposizioni maggiormente significative in relazione al profilo
considerato.
Ad esempio, è evidente che le innovazioni recate dalla legge 415/98 al vecchio testo
dellarticolo 25 in materia di varianti in corso dopera, comportando nuovi
obblighi delle parti, non possono riguardare i contratti in corso desecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per quelle varianti che abbiano un importo
superiore al cosiddetto "quinto dobbligo", le quali, per la loro capacità
di alterare i prezzi dappalto originari e di richiedere una nuova manifestazione di
volontà dellassuntore, non consentono di considerare gli atti aggiuntivi al
contratto originario che ne discendono quali accessori di questultimo, bensì quali
veri e propri accordi autonomi, come tali del tutto soggetti alla normativa vigente al
momento della loro sottoscrizione (Consiglio di Stato, II sezione, parere 8 aprile 1998 e
precedente costante giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al "quinto dobbligo" che dovessero
accedere ad affidamenti in corso desecuzione è applicabile la nuova normativa, sia
per quanto riguarda i requisiti della variante stessa, sia per le conseguenze contrattuali
ed esecutive che ne discendono.
Inoltre, larticolo 26, comma 1, nel regolare il ritardato pagamento delle rate di
prezzo, conferisce lespressa facoltà allesecutore di avvalersi della
cosiddetta "eccezione dinadempimento" ex articolo 1460 del Codice civile.
In questo caso tuttavia può ritenersi che la specifica disposizione sia immediatamente
applicabile anche ai contratti in corso, in quanto dichiarativa di un principio di diritto
comune, il quale era già stato considerato ammissibile anche negli appalti pubblici dalla
Corte di cassazione (sezione I, 24 ottobre 1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui allarticolo 28, comma 3, prevede la sostituzione del
certificato di regolare esecuzione al certificato di collaudo per i lavori di importo
inferiore ai 200mila Ecu e conferisce alla stazione appaltante la facoltà della
sostituzione stessa per i lavori di importo compreso tra i 200mila e il milione di Ecu.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu contrattuali, essa non possiede una
particolare incidenza sulla portata delle obbligazioni già assunte dalle parti, ma
piuttosto ne semplifica ladempimento con vantaggi reciproci tanto per la stazione
appaltante che per laffidatario, onde essa può farsi rientrare tra le norme
immediatamente applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dellarticolo 34 in materia di subappalti influisce sia sulla
fase della presentazione dellofferta da parte dei partecipanti alle gare che sul
regime della fase esecutiva del rapporto attraverso la modifica delle disposizioni di cui
allarticolo 18 della legge 55/90, con
significative innovazioni apportate, tra laltro, ai commi 3, 9 e 12.
È chiaro che la disposizione contenente il venir meno dellonere di indicazione dei
subappaltatori, si applica ai bandi successivi allentrata in vigore della legge, in
base al criterio sopra individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre norme riguardanti specificamente il
procedimento complessivo da seguirsi per giungere alla fase esecutiva dei lavori
subappaltati. Queste norme (articolo 18, comma terzo, numeri 2 e 3 e comma 9, ultima
parte) appaiono di immediata applicazione, perché non innovano sostanzialmente, ma solo
per aspetti procedurali, alla normativa previgente e, pertanto, non rappresentano comunque
una disciplina normativa capace di incidere sullequilibrio sinallagmatico raggiunto
con il contratto, sottraendosi, quindi, allefficacia del principio del tempus
regit actum. Esse possono, quindi, applicarsi a tutti i contratti in essere al momento
dellentrata in vigore della legge nei quali lappaltatore sia stato
preventivamente abilitato, in sede di affidamento, a subappaltare parte delle opere.
Lo stesso non potrebbe affermarsi, al contrario,
per la parte della disposizione di cui al comma 12 del novellato articolo 18 che non
presuppone ladozione del regolamento, la quale, introducendo una nuova definizione,
sotto laspetto della rilevanza economica, per i noli a caldo e le forniture con posa
in opera, sarebbe suscettibile, ove immediatamente applicabile, di perturbare le
condizioni che avevano determinato nel loro complesso lofferta presentata
dallaffidatario. La norma in parola, pertanto, è applicabile solo agli affidamenti
i cui bandi sono pubblicati allindomani dellentrata in vigore della legge.
In merito agli ulteriori problemi applicativi che
lentrata in vigore della nuova legge dovesse porre, questo Ufficio si riserva di
esaminare successivamente il contenuto e la portata ed eventualmente intervenire ancora a
livello consultivo.
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