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CSE ed appaltatore: rischi e responsabilità penali ai tempi del Covid-19. Qualche concreta indicazione

Quante volte, nella realtà quotidiana, ci troviamo dinanzi il politico di turno che, per ragioni di opportunità personale o di arrivismo, sollecita gli operatori affinché una determinata opera giunga a compimento, per mostrarla alla cittadinanza come Vespasiano tentò di fare con il Colosseo, salvo perire ad una manciata di settimane dal “collaudo” dell’opera e vederla inaugurata dal figlio Tito?

E cosa può accadere se, in esito a direttive non attuate e non attuabili da parte del CSE, un operaio contrae il Virus sul luogo di lavoro e, in esito, perde la vita (ovvero riporta comunque un grave danno alla propria salute, rientrante nella fattispecie delle lesioni colpose ex art. 590 del c.p.)? Quid juris? A quali sanzioni penali rischiano di andare incontro tanto il Coordinatore della Sicurezza in fase di Esecuzione quanto l’appaltatore, ciascuno per quanto di propria competenza e responsabilità, nello svolgimento di quegli appalti di opere di pubblica utilità che il Legislatore d’emergenza non ha inteso interrompere (si veda “codice Ateco 41”) in costanza di Coronavirus?

Esempio concreto: CSE di un appalto avente ad oggetto il rifacimento del lungomare, piuttosto che della intera fognatura, della S.A. XX, redige un documento aggiuntivo al PSC, raccomandando all’operatore economico di adottare tutte le precauzioni imposte dal Protocollo introdotto dal disciplinare del 14 marzo 2020 sulla sicurezza sul luogo di lavoro, ivi compreso l’utilizzo delle mascherine, l’igienizzazione dei lavoratori, ecc.

E’ sufficiente detta disposizione di ulteriori cautele per essere sicuri di andare esente da censure penali?

Cosa accade nel caso in cui, nonostante le disposte cautele e la conseguente predisposizione di strumenti di presidio per la salute il lavoratore autonomamente le disattende?

E se l’appaltatore ammette, sua sponte, di non poter garantire dette misure, cosa succede alla vita del contratto d’appalto?

Ovvero cosa può avvenire se, alla luce di detti dilemmatici quesiti, a fronte di un Operatore Economico che sollecita, formalmente, la sospensione dei lavori ex art. 107 del Codice dei Contratti Pubblici, la D.L. omette di agire in tal senso?

2. Disciplina e normativa.

La premessa è doverosa: il protocollo sottoscritto da sindacati e associazioni di categoria il 14 marzo 2020 fa espresso riferimento al necessario utilizzo di “mascherina obbligatoria per chi lavora a meno di un metro di distanza. Nei casi in cui la mansione svolta imponga di lavorare a meno di un metro di distanza e non siano possibili altre soluzioni organizzative, è necessario l’uso delle mascherine e di altri dispositivi di protezione, come guanti, occhiali, tute, cuffie e camici, conformi alle disposizioni delle autorità scientifiche e sanitarie”.

Ma quale mascherina?

Il punto n. 6 del Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro prevede che “l’adozione delle misure di igiene e dei dispositivi di protezione individuale indicati nel presente Protocollo di Regolamentazione è fondamentale e, vista l’attuale situazione di emergenza, è evidentemente legata alla disponibilità in commercio. Per questi motivi: a. le mascherine dovranno essere utilizzate in conformità a quanto previsto dalle indicazioni dell’Organizzazione Mondiale della Sanità; b. data la situazione di emergenza, in caso di difficoltà di approvvigionamento e alla sola finalità di evitare la diffusione del virus, potranno essere utilizzate mascherine la cui tipologia corrisponda alle indicazioni dall’autorità sanitaria; c. è favorita la preparazione da parte dell’azienda del liquido detergente secondo le indicazioni dell’OMS”.

Attenzione, dunque, il protocollo sancisce un viatico decisamente chiaro: le mascherine utilizzabili sono unicamente quelle riconosciute conformi dall’OMS ovvero dalla competente Autorità Sanitaria. Trattasi, specificamente, di quei prodotti sanitari della cui difficilissima reperibilità sentiamo quotidianamente parlare al TeleGiornale.

Passando alla analisi della normativa così come interpretata dalla Giurisprudenza, è bene tenere presente, per seguire l’esempio sopra menzionato, che in tema di omicidio colposo quando l’obbligo di impedire l’evento ricade su più persone (nel caso di specie, il CSE e il datore di lavoro) le quali debbano intervenire o intervengano in tempi diversi, sia anche con diversa competenza e profilo di responsabilità, il nesso di causalità tra la condotta omissiva o commissiva del titolare di una posizione di garanzia non viene meno per effetto del successivo mancato intervento da parte di un altro soggetto, parimenti destinatario dell’obbligo di impedire quell’evento, che verrebbe a configurarsi in tale ipotesi in ragione di un concorso di cause ex art. 41 del c.p. (Cass. Sez. IV, n. 37992/2012).

Va precisato che tanto il datore di lavoro-appaltatore quanto il CSE, pur nella larga attribuzione di responsabilità che la normativa in tema di sicurezza sui luoghi di lavoro assegna loro, rispondono solo per gli obblighi giuridici loro specificamente ascrivibili: le rispettive responsabilità sono tra loro concorrenti e complementari, congiuntamente finalizzate a garantire il superiore valore dell’incolumità del lavoratore.

Per tali ragioni appare decisamente scongiurabile il fenomeno, tipicamente italiano (ma absit iniuria verbis), dello “scaricabarile” tra le figure istituzionalmente preposte alla salute dei prestatori d’opera sui luoghi di lavoro.

Infatti, nel caso di assenza o inadeguatezza delle famigerate mascherine protettive raccomandate dall’OMS e conseguente contrazione del virus da parte del lavoratore, il CSE sarà inesorabilmente chiamato a rispondere, anche in sede penale, per non aver adeguato il piano di sicurezza in relazione all’evoluzione dei lavori e non aver vigilato sul pedissequo rispetto del piano medesimo, vieppiù a fronte di una fonte epidemiologica dagli effetti notoriamente diffusivi e devastanti per la salute quale il COVID 19, anche provvedendo, con effetto immediato, a sospendere i lavori stante la gravità e l’inescusabile conoscenza dell’imminenza del pericolo, mentre il datore di lavoro sarà chiamato a rispondere per non avere adottato tutte le cautele antinfortunistiche di cui al  D.P.R. n.626 del 1994, come integrato e modificato con il D. Lgs. n. 81/08.

Una curiosità si impone nel dibattito: ma un CSE ha le competenze tecnico-sanitarie per stabilire se una mascherina sanitaria, da assegnare al singolo lavoratore, è conforme alle direttive dell’OMS?

La risposta che affidiamo al lettore che svolge detto delicato ruolo in seno ad un appalto, poco conta pubblico o privato che sia, è di contattare, con i canali telematici più rapidi che la tecnologia consente, la AUSL di riferimento, facendosi “attestare” l’adeguatezza e la conformità (o meno) delle mascherine che l’appaltatore, pur tra le difficoltà note, è riuscito a reperire sul mercato. 

In esito, procedere ad immediato adeguamento del PSC: non deve trattarsi di un’addenda meramente formale o di stile, che consenta al CSE di “sentirsi apposto con la coscienza”, ma di precauzioni sostanziali che tengano conto dell’evoluzione dei fatti, così come palesatisi, rispetto all’appalto in corso di esecuzione, e della cui assunzione reale il CSE dovrà accertarsi nel corso della prosecuzione dei lavori.

Solo in tal modo, il Coordinatore della Sicurezza, dimostrando di aver fatto quanto possibile per adeguare i presìdi di sicurezza alla realtà fenomenica, in tal modo di aver posto in essere quanto da lui giuridicamente esigibile, avrà buone chances per andare esente da responsabilità penali, ovvero di dimostrare di aver sostanzialmente e diligentemente, ma soprattutto tempestivamente (essendo il tempo un fattore determinante a tal fine), adempiuto con puntualità alla propria attività di controllo, verifica ed adeguamento dei piani di sicurezza, come imposto dal D. Lgs. 81/2008 e s.m.i. oltre che dal D. Lgs. 106/2009.

Per quanto articolata possa apparire detta procedura, in tempi di limitatissima possibilità di movimento, soltanto in tal modo il CSE potrà precostituire ed adeguare la documentazione in modo idoneo a poter (eventualmente) sostenere dinanzi al Giudice penale di aver adempiuto i propri oneri di “verifica” nel modo più diligente e sollecito possibile.

Altra e più complessa dialettica si porrebbe, in ogni caso, sul piano dell’apporto causale di eventuale condotta colposamente commissiva od omissiva da parte del CSE o del datore di lavoro allo scongiurabile exitus dovesse derivare al lavoratore, nonostante detti presìdi di sicurezza, o nel caso in cui le regole di cautela appena indicate dovessero venire in tutto o in parte disattese dal CSE o dall’esecutore delle opere.

Incomberebbe sempre sull’accusa l’ineludibile onere di provare non solo la contrazione del virus, ma che il lavorante avrebbe contratto detto virus durante l’esecuzione delle opere, ed a cagione di omessa o inidonea indicazione o mancata corretta esecuzione delle regole di cautela. 

Resta, in ogni caso, che non è sufficiente un mero adeguamento, privo di idonei requisiti di sostanza, del PSC al menzionato protocollo del 14/03/2020 per essere esonerati da responsabilità penale, ciò, tanto per il CSE, quanto per l’appaltatore-datore di lavoro nell’adeguamento del DVR.

Circa i profili di responsabilità che assume il coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione nei cantieri si esprime, autorevolmente, connotando la propria giurisprudenza con aspetti ermeneutici improntati a decisa severità, anche di recente la Suprema Corte di Cassazione, non mancando di evidenziare che l'obbligo posto a carico del CSE, ex art. 92 comma 1 lettera f) del D. Lgs. 9/4/2008 n. 81 è di sospendere le lavorazioni in caso di pericolo oggettivamente grave e imminente, direttamente riscontrato, fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate:”In tema di infortuni sul lavoro, il coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori è pure titolare di un potere dovere di intervento diretto, proprio nei casi in cui abbia contezza di gravi pericoli presenti in cantiere, come avvenuto nel caso di specie".

Il CSE, infatti, “… "ha una autonoma funzione di alta vigilanza circa la generale configurazione delle lavorazioni che comportino rischio interferenziale, ma non è tenuto anche ad un puntuale controllo, momento per momento, delle singole attività lavorative, che è invece demandato ad altre figure operative (datore di lavoro, dirigente, preposto), salvo l'obbligo, previsto dal citato art. 92, lett. f), d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, di adeguare il piano di sicurezza in relazione alla evoluzione dei lavori e di sospendere, in caso di pericolo grave e imminente direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti da parte delle imprese interessate” (Cfr. C. Cass. Pen. Sezione IV – Sent. n. 58375/2018).

Detto atteggiamento, decisamente rigido e  “responsabilizzante”, assunto dai Supremi Giudici induce a ritenere che il comportamento richiesto al CSE debba essere unicamente quello appena segnalato, ovvero non curarsi di una correzione meramente formale del PSC, ma procedere ad operare una realistica e rigorosa verifica circa la possibilità di garantire concretamente, con elevato grado di probabilità ed in esito all’adeguamento del Documento, la sicurezza sul luogo del lavoro durante i periodo di diffusione del Covid 19.

Ovemai venisse accertata una oggettiva irreperibilità delle mascherine (o di altro materiale, sanitario e non, a tutela del lavoratore) atte a garantire la sicurezza degli operai durante le attività di esecuzione delle opere, è bene cautelativamente procedere alla sospensione dell’esecuzione dei lavori, in presenza di una vis cui resisti non potest non imputabile ad alcuna delle parti contraenti, ex art. 107 del d. lgs. 50/2016.
Il rischio che sovente ricorre in sede esecutiva è che da un lato il datore di lavoro fa affidamento sull’assunzione di responsabilità del CSE tramite l’addenda al PSC, dall’altro quest’ultimo che, redatta una mera aggiunta formale al Piano di Sicurezza e Coordinamento, ritenga riversate le relative responsabilità sull’appaltatore, cosicchè ognuno possa riferire “io lo avevo detto”.

In realtà, ripercorrendo l’ampio panorama giurisprudenziale, così non è poiché in tal modo agendo, entrambi si troverebbero a dover rispondere dell’evento morte (o lesione) verificatosi in esito alla contrazione del virus da parte del lavoratore.

3. Ed allora cosa fare?

Lo strumento consigliabile è la sospensione ex art. 107 D. Lgs. 50/2016.

Al netto di disquisizioni giuridiche che spesso poco interessano all’operatore economico, il quale conferisce alla propria attività imprenditoriale un taglio eminentemente pratico-economico, in assenza di specifiche ordinanze regionali o di altro genere che impongano ex lege la sospensione,  lo condotta da adottare è di procedere a pre-costituirsi tutta la documentazione necessaria per poter dimostrare, nella scongiurata ipotesi dovesse necessitare, di aver adempiuto ed assolto correttamente tutti i propri obblighi sanciti dalla legge, con specifico riferimento ai rigidi dettami ex D. Lgs. 9/4/2008 n. 81.

Occorre, dunque, per non incorrere in problematiche connesse alla possibilità di quarantena dell’intero personale operante sul cantiere, con ricadute anche di ordine economico ben più gravi, procedere ai sensi dell’art. 107 del Codice degli Appalti e dell’art. 1, lettere n) ed o) del D.L. n. 6 del 2020 e, ove ricorrente la necessità, chiedere alla stazione appaltante, e per essa alle sue figure istituzionali quali il R.U.P. ed il D.L., la immediata sospensione dei lavori proprio in ragione dell’impossibilità oggettiva di garantire le condizioni minime di sicurezza sul luogo di lavoro causa irreperibilità di idoneo materiale indicato dall’OMS (in tal senso recependo anche le sollecitazioni dell’A.N.C.E. in seno al “5° aggiornamento delle indicazioni operative per le imprese dell’edilizia-Covid 19”, del 25 marzo 2020, pag. 59).

La stessa ANCE evidenzia che “… a fronte di tali situazioni di tipo oggettivo non sembra residuare in capo al direttore dei lavori alcuna discrezionalità in senso stretto, che del resto non sarebbe consona alla funzione di supervisore tecnico della fase esecutiva”.

Per tornare agli effetti di concreta indicazione conferiti alla presente nota, segnaliamo che in un caso recentemente verificatosi, dopo due tentativi risultati vani con la D.L. ed a fronte della renitenza della Stazione Appaltante ad assumere concludenti determinazioni, abbiamo indirizzato l’impresa appaltatrice a rivolgersi al Prefetto territorialmente competente, n.q. di Autorità responsabile dell'ordine e della sicurezza pubblica all’interno dell’intero territorio (fu) provinciale, ottenendo finalmente, ma soltanto in esito a vivace interlocuzione, la tanto attesa sospensione ex art. 107 cit., senza che la stessa potesse incidere, per i suoi effetti, sul convenuto cronoprogramma dei lavori, o sulle altre condizioni di bando o di contratto di appalto (si pensi a possibili penali dovute a conseguente ritardo nella consegna dei lavori) .

Medio tempore ed in caso di indugio della Stazione Appaltante nell’assumere sollecitamente le conseguenti determinazioni, si potrà procedere, comunque, ad una sospensione motu proprio dell’esecuzione dell’appalto, da preannunciare formalmente in via telematica al R.U.P. ed al D.L.

Sul punto si vorrà considerare che l’art. 91 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, il c.d. “Decreto Cura Italia”, recante “Disposizioni  in  materia  ritardi  o   inadempimenti   contrattuali derivanti  dall'attuazione  delle  misure  di   contenimento   e   di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici”, stabilisce che “Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente  decreto  e'  sempre  valutato  ai  fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti  degli  articoli  1218  e 1223 c.c., della responsabilita' del  debitore,  anche  relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Ciò significa che l’annunciata adozione, anche sollecita e per le vie brevi, delle misure di contenimento del Covid19 verrà sempre valutata ai fini dell’esclusione di ogni forma di responsabilità dell’appaltatore obbligato all’esecuzione delle opere per le quali è contratto, anche in punto di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati e/o omessi adempimenti.

- E se la Stazione Appaltante (quesito rivoltoci pochi giorni orsono da un operatore economico) dovesse, in esito, decidere di procedere a risoluzione contrattuale in danno dell’appaltatore, ex art. 108 del Codice degli appalti?

La risposta si impone con vigore nel rappresentare che, alla luce dei fatti che stanno stravolgendo la vita dell’intero Paese, il Magistrato eventualmente adìto si vedrebbe bene dal riconoscere legittimità ad una risoluzione contrattuale disposta in ragione della indicata causale, formalmente comunicata alla Stazione Appaltante in tutte le sue ramificazioni, giungendo a dichiararne la invalidità e disapplicandola, vieppiù se la comunicata sospensione si è posta a tutela della salute dei lavoratori addetti al cantiere, la quale trova diretto referente nel prioritario ed irrinunciabile, anzi “fondamentale” diritto alla tutela della salute consacrato nell’art. 32 della Costituzione,  con ovvio e conseguente onere della Stazione Appaltante di  “far rivivere” (rectius: proseguire) in ogni suo originario effetto, l’appalto, con conseguente possibilità per l’appaltatore finanche di apporre tempestive riserve, al momento di sottoscrizione del verbale di ripresa dei lavori, per il tempo così trascorso.

Per ciò che concerne il C.S.E., invece, si pone l’onere di non limitarsi ad una mera addenda formale/documentale al P.S.C., ma procedere ad una concreta, quanto rigorosa, valutazione circa la l’opportunità e possibilità o meno di proseguire le lavorazioni, solo allorquando sia possibile applicare fattivamente, e con elevato grado di risolutività, le misure di sicurezza adottate, eventualmente procedendo alla pedissequa verifica della idoneità di dette misure, tanto più stante la estrema diffusività del COVID 19.

Nel caso in cui ciò non fosse concretamente possibile, occorre, senza esitazione, sollecitare, anche in via telematica, la subitanea sospensione dei lavori.

In tal modo si potrebbero evitare gli strali dovuti al rischio di incorrere in responsabilità penale.

Rimane ferma la regola aurea che deve involgere il modus agendi sia delle Stazioni Appaltanti che degli Operatori Economici, o dei loro responsabili a fini di sicurezza dei rispettivi cantieri, ovvero l’applicazione del principio di massimo buon senso, sia in contrahendi che in executivis non a caso richiamato in ripetuti arresti Giurisprudenziali, sia di merito che di legittimità, in tema di buona fede oggettiva contrattuale ex art. 1375 del c.c.

A cura del Dott. Matteo Macari dello Studio Legale Macari
(www.studiomacari.it)